I-'EIEKBACH ET SA THÉORIE DE NON - IMPITABILITÉ

I. Avec Feuerbach , nous abordons l'exposé et la critique de la théorie de contrainte morale, sous les formes diverses qu'elle a revêtues dans notre siècle. Inconnue au droit romain, elle est pourtant sortie au moyeu âge du droit romain lui-même : elle a I)ris une forme scientifique avec Tii-aqueau et, avec Matthaus, s'est développée par l'adjonction d'un [)rincipe nouveau. Au début du XIX'' siècle, elle règne en maîtresse ; puis elle perd cha({ue jour du terrain, et nous conclurons à son complet abandon.

II. Pour qu'un acte soit punissable, il ne faut pas seulement que les conditions objectives du délit soit remplies, c'est-à-dire

qu'il s'agisse d'un aclc prohibé par la loi pénale et que l'individu ne peut accomplir en vertu d'un droit spécial ; le délit a aussi des condilions subjectives : il faut que l'acte soit le fait d'une volonté humaine, que d'un côté un homme en soit l'auteur matériel, que de l'autre cet homme puisse en être déclaré responsable, en un mot que cet acte puisse lui être imputé. On pose ordinairement comme conditions de l'impulabilité l'intelligence et la liberté de l'agent.

Nul n'a jamais prétendu que, de sa nature, l'état de nécessité exclût l'intelligence. Si le danger peut jeter l'individu dans un trouble qui l'empêche de discerner les conséquences de ses actes, si la peur peut changer en tigre l'homme le plus doux, il n'en est pas toujours ainsi. Lorsque le cas s'en présentera, ce n'est point l'état de nécessité, c'est le fait accidentel du trouble de l'agent qui motivera son impunité. Tout le monde est d'accord sur ce point. Mais on a soutenu, l'unanimité des écrivains français soutient encore que, de sa nature, l'état de nécessité exclut la liberté de nos décisions, qu'il constitue une contrainte morale. C'est cette théorie que nous allons réfuter.

La réfutation la plus radicale consisterait à démontrer que l'on ne doit pas faire de la liberté une condition d'imputabihté ; c'est le chemin qu'a suivi Janka. Mais nous ne Vy suivrons pas. Si nous inclinons fortement à croire que le droit pénal, science particulière, ne doit point se baser sur une vérité aussi controversée que celle de la liberté de la volonté et ferait bien de s'en rendre indépendant, nous sommes plus intimement persuadés encore que la solution de la question spéciale qui nous occupe, celle de l'impunité de l'acte nécessaire, doit être rendue indépenpante de la question controversée de la liberté humaine. Qu'on l'admette ou ({u'on la nie, le résultat est d'après nous le même : l'état de nécessité ne saurait à aucun point de vue être considéré comme une cause de non-imputabilité ; il peut être, que l'on fasse ou non de la liberté une condition de la responsabi-

lilé pénale, un motif d'atténuation de la peine ; un motif d'impunité, jamais.

Ces remarques préliminaires faites, examinons la théorie de Feuerbach.

III. L'homicide par nécessité, nous disait Kant, doit rester impuni, parce que la menace d'une condamnation à mort ne peut avoir d'effet sur un homme menacé d'autre part d'une mort immédiate ; la théorie de la pénalité de Feuerbach n'est que la généralisation de cette idée ^ L'effet intimidant de la loi pénale est la pierre d'angle de son système, système admirable par la force logique des développements du principe et le talent extraordinaire d'exposition de son auteur plutôt que par l'idée qui en est la base, idée déjà banale à son époifue, comme nous l'avons déjà dit, et impuissante à justifier la peine.

La contrainte physique qu'exercent dans la société humaine, en empêchant les atteintes au droit la police préventive, et en poursuivant la réparation la justice civile, trouve, selon Feuerbach ■", son complément dans la contrainte psychologique exercée par la loi pénale. L'elïet psychologique de la menace de peines consiste dans l'opposition aux mobiles qui poussent l'individu au crime de mobiles plus forts qui doivent nécessairement l'en détourner ; nécessairement , car Feuerbach , regardant comme inappHcable en pratique la notion kantienne d'une liberté transcendantale, nie toute liberté humaine et voit, dans le délinquant un être matériel (Naturwesen) dont les actes ne sont que des phénomènes naturels, c'est-à-dire nécessaires (homo (cphenomenon», par opposition à liomo (cnou menons). Le mobile du crime, c'est la recherche d'un plaisir ; le mobile qui en triomphera, c'est la crainte d'un mal plus grand que celui qui

^ Il ne faut pouilaut pas dire, a\ec Janka (p. 92) et Gob (p. 21) que Kant a donné à Feuerbach l'idée première de sa théorie pénale î Nous avons vu au contraire que Kant a enijirunté son argument à une théorie en vogue.

* Feuerbach, Lehrburh des peinliehenUcchts, l't'- A. ^^VS 11".

résulte de la privation de ce plaisir, mal dont la loi proclame l'inévilabilité, c'est la crainte de la peine.

La loi pénale, ne se justifiant que par le fait qu'elle exerce une contrainte psychologique nécessaire au maintien de l'ordre social, ne peut s'appliquer ([u'aux cas où cette contrainte est possible ^ Celui-là seul est punissable qui pouvait être intimidé par la menace de la loi ; l'imputabilité n'est autre chose que <L l'intimidabilité » ((( Abschreckbarkeit, » mot que Feuerbach lui-même n'emploie pas).

Le délit ne sera donc pas imputable et son auteur restera impuni toutes les fois que l'effet intimidant de la loi pénale sera nul^ ; et tel est le cas, non seulement lorsque l'individu n'a pas conscience de la criminalité de son acte (ainsi le fou, l'enfant, la victime d'une erreur), mais encore lorsque, malgré la conscience de la criminalité, l'influence de la loi pénale en ce qui concerne l'empêchement du délit est physiquement ou psychologiquenient impossible, autrement dit lorsqu'une contrainte étrangère annihile la contrainte psychologique de la loi pénale. Contrainte physique (vis absoluta*), quand la volonté n'a pas eu part aux mouvements du corps ; contrainte psychologique « lorsque la personne a été entraînée à l'acte par un mal présent et certain surpassant ou, tout au moins, égalant le mal de la peine», que cet état de nécessité ait été amené par les forces naturelles ou par d'autres hommes, comme dans le cas de menaces (vis compulsiva ''^.)

' Op. cit. .^§85,91.

2 Lehrbuch, l'-Aufl., 1801, .^^ 9()-7.

^ Feuerbach comprend à tort dans la « vis compulsiva » le cas où « l'auteur de la contrainte prend autrui pour objet d'une lésion de droit, cas dans lequel le droit de nécessité ne fait qu'un avec le droit de légitime défense » . par ex. le viol accompli à l'aide de menaces. La femme attaquée est en état de légitime défense vis-à-vis de celui qui la menace, en état de nécessité vis-à-vis de la loi pénile si cédant aux menaceselle commet un délit (adui. tère, inceste, outrage à la pudeur).

JI. La théorie semble logique ; elle ne l'est qu'en apparence. C'est à tort que Feuerbach tranche la question d'intimidabihté par une régie précise de proportion entre les maux en présence desquels se trouve l'auteur \ oubliant qu'il s'agit ici d'états psychologiques, non de règles objectives de justice; ce qui importe, ce n'est pas la grandeur réelle des maux, c'est uniquement la représentalion que s'en fait l'auteur, leur valeur comme impressions et leur intluence psychique (Janka). Or cette influence dépend soit de la connaissance, rarement exacte, que l'auteur a de la peine ^ soit du degré de probabilité de la découverte du crime, soit de la constitution physique et m.orale de l'individu : insouciance plus ou moins grande des conséquences possibles de son délit, caractère brave ou peureux, soulTrances variables attendues de la peine en cas de condamnation, etc., etc. De même l'influence contraire du mal qui contrebalance la peine, mal qui n'a pas besoin, du reste, d'être (c certain et présent », mais seulement d'être cru tel. En un mot, ce qui importe, ce n'est pas (|ue lel ou tel acte soit généralement imputable, c'est qu'il le soit dans le cas particulier, et c'est une question que le juge seul peut résoudre.

Puis, si le mal rival de la peine n'est pas si terrible que le législateur n'en puisse inventer de pire, l'état de nécessité doit n'être pour lui qu'une raison de plus grande cruauté ; qu'il menace de mort le délit ordinairement puni de prison pour le cas où il serait commis dans le but d'éviter une perte d'argent ! Cette objeclion et d'autres analogues, formulées par divers critiques ^ engagèrent Feuerbach à modifier sa théorie. Dans la 8^ édition de son traité (1828), il exige que le mal qui s'oppose

' Môme détermination chez liosshirt, Lehrbuch, 18:21, i^ 20.

- « Damuss also der Gezwungene ein guter Krimininalist sein! » Exclamation de von Wachter dans une note à si^n exemplaire du traité deUossliirt (à la l)ii)liotlièque du Ueiciisgericht, à Leipzigj.

^ Notamment Thibaut, p. 81-9 des « Heytrage, etc. % 180i.

à la peine, non seulement lui soit égal, mais encore consiste dans la perte d'un « bien inestimable et irremplaçable de sa nature » ; dans l'édition suivante (18:25), il ne parle plus d'égalité des maux, mais exige un mal tel qu'aucune peine ne puisse le surpasser (perte de la vie ou autre mal irréparable atteignant la personne).

Les objections précédemment énoncées n'en subsistent pas moins. D'un côté, la peine ne sera pas infligée alors que l'influence de la loi pénale était possible, car la crainte d'une mort immédiate et honorable peut céder le pas, suivant les individus, à celle d'une mort honteuse par la main du bourreau, après les soutïrances morales d'un })rocès pénal ; de l'autre, elle sera infligée alors que le mal écarté par le délit, sans être irréparable, était supérieur au mal de la peine.

Mais le principal argument confie sa théorie, argument redoutable qui s'adresse à tous les déterministes qui voudraient faire de la contrainte morale un motif d'impunité, Feuerbach l'a développé lui-même! Esprit sagace, il s'est réfuté un beau jour en réfutant autrui. Si, dit-il dans sa polémique contre Klein \ (d'acte entraîné par l'action irrésistible d'une impression venant de l'extérieur '^ » ne doit pas être imputé, aucun délit ne peut l'être, car tout délit dérive de (c circonstances résidant en dehors du sujet » ; c'est toujours le mobile le plus fort qui entraîne Thomme, toutes ses actions sont des phénomènes nécessaires comme ceux de la nature. Continuant Feuerbach, nous dirons: La commission d'un délit ne prouve pas seulement que la contrainte psychologique, but de la loi pénale, ne s'est pas produite, mais encore, puisque tout ce qui est arrivé devait nécessairement arriver, qu'elle ne pouvait pas se produire. Tout délinquant a été en état d' « inintimidabilité» ;

* Revision des positiven peinlichen ]\echts, 11, 1800, p. 181-190. 2 Klein, (irunclsatze des peinlichen Hechts, 1796, § 1:21.

sans cela, il aurait été intimidé; s'il est puni, c'est selon la déclaration de Feuerbach, parce que la menace de peines, si elle n'était suivie d'exécution, ne serait qu'une plaisanterie dont la vanité éclaterait aux yeux de tous, c'est pour que l'intimidation d'autrui soit possible. Feuerbach est donc en présence du dilemme suivant : ou ne pas punir le nécessité, et alors ne punir personne, ce qui est la suppression du droit pénal; — ou le punir, et alors apparaît clairement l'injustice de sa théorie pénale, qui, justifiant l'exécution de la peine par la menace préalable qu'en a faite la loi, veut que celte peine soit exécutée alors même que cette menace ne peut avoir d'efficacité ; toute exécution est ainsi le sacrifice d'une victime innocente, qui paie pour les autres parce que le législateur a été maladroit à son égard en ne sachant pas s'y prendre pour l'intimider. Il faut renoncer, ou au droit pénal, ou à la théorie de la nécessité ; le droit pénal ne pouvant disparaître, chacun tirera de hii-même la conclusion.

Tel est le cercle vicieux où se trouvent enfermés tous les déterministes (fui veulent baser l'impunité de l'acte nécessaire sur une irresponsabilité qui résulterait de la contrainte^

V. Cliez les partisans, par contre, de la liberté de la volonté, qui, adeptes ou adversaires de la théorie d'intimidation, déclarent victime d'une contrainte morale supprimant la liberté l'individu placé en perspective du mal futur de la peine et d'un mal immédiat qui lui est égal ou supérieur — ainsi Baiter, Martin, Rosshirt, Schroter, Salchow, Heimbach - — , cette ad-

* Ainsi Jenull, (isterr. Criminal redit (1807) 2" A., 1820, p. l'tli-T : cf. i^ 9. Jank'a, 08-9, croit à tort Jenuli partisan de la liberté de la volonté.

'^ Baiicr (Lelirhuch, 1827, s^ 121) veut que la loi pénale fasse appel à la nature matérielle de l'iiomine en l'intimidant, à sa nature morale en l'avertissant; il considère donc l'homme connue un être libre. — Martin, partisan d'une théorie subsidiaire d'intimidation, Leiirl)ucli, 182'), 5^ \(), IIl, IV. Cf. §§ 32, o(), où l'auteur, d'accord avec ses principes de liberté, ne voit plus dans la nécessité qu'un motif d'atténuation de la peine. — Rosslurt,

mission de la contrainte est une négation de leur principe de liberté. Sans doute le nécessité, placé entre deux maux, no peut pas ne pas choisir l'un de ces deux maux; mais la faculté de choisir l'un ou l'autre, quoique ne pouvant s'exercer que dans d'étroites limites, reste intacte. Et un élément nouveau entre en jeu, élément irréductible, incommensurable, le sentiment du devoir ; le sentiment du moindre devoir peut triompher de la crainte des plus grands maux. Seule, la contrainte pliysi(iue peut, aux yeux de ces auteurs, être absolue et rendre toute imputation impossible, en empêchant l'exercice extérieur de la liberté; ce n'est • lu'en faisant intervenir un point de vue nouveau qu'ils pourraient admettre l'existence d'une contrainte morale : le point de vue de la faiblesse humaine, de l'impuissance de l'homme à remplir en certains cas son devoir. (Vest ce que font les auteurs dont nous allons examiner la théorie.

>; S. L\ THÉOIilE DES ACTIONS MIXTES ; CONTRAINTE ET FAIBLESSE HIMAINE

A. Exposé. 1. (7est d'Arislote que le hollandais Matthaiis et l'italien Filangieri, qui l'ont introduite en droit pénal, disent tenir la théorie des actions mixtes; le grand philosophe ne fait plus, Dieu merci, autorité en psychologie. Il s'est ici complu dans une

Lehiiiucli, 18:21, .^*j$ :2o-6: dans un ouvraj^e postérieur « Entwickelang, etc. iS-2H ». ]U)Ssliirt tend à une théorie oljjective. — Schroicr, Handbucli, 1818. I, j^î^ 101, in:î-6. On le range généralement au nombre des partisans de Fichte (.lanka, 91 ; Stammler, 40; Gôb, 23 ; Kôstlin, Re vision, l. tiOl : héritant, Wm'hter, siichs. Strafr.,3l)(). :{(i3): mais il ne s'appuie qu'accessoirement sur la théorie de ce dernier et détermine d'accord avec Feuerbach des conditions d'impunité incompatibles avec les idées de Fichte. — Salchoiv, Lehrb. 18:23, 55 78, en cas de menaces. — Hdmbach senior, in Weiske's Rechtslexikon. XV. 1861, p. 537-8. oli. — Les théories de ces auteurs sont des théories bâtardes: entraînés par l'ascendant de Feuerbach. ils adoptent les conséquences de son systcme en en modifiant les bases, de manière à rendre ces conséquences elles-mêmes inacceptables.

fâcheuse obscurité, que n'ont pas dissipée les auteurs modernes : elle seule pouvait donnera une conception fausse une apparence de vérité.

(( La louange ou le blâme ne s'adressent qu'aux actions volontaires » dit Aristote ^ ; et Filangieri - : a Le délit consiste dans la violation de la loi jointe à la volonté de la violer ». c^Or, on peut dire — poursuit le premier — que tout ce qui se fait par contrainte ou par ignorance est involontaire et il y a contrainte dans toute action qui a son principe hors de nous, de sorte que celui qui agit n'y contribue en rien : comme lorsqu'on est poussé par un vent violent ou par des hommes qui sont maîtres de nous ». ce Pour vouloir, dit le second, il faut désirer et connaître » ; ne peut donc être imputée l'action commise sous l'empire de la violence, « impression d'une force étrangère qui nous entraîne malgré nous » (nous laissons décote l'ignorance). 11 s'est agi jusqu'ici de contrainte physique; mais peut-on parler de contrainte morale ? « Je ne sais trop — dit le philosophe grec — s'il faut déclarer volontaire ou involontaire ce qu'on fait par la crainte de maux plus grands ou par quelque motif honorable, par ex. lorsqu'un tyran, qui tient en sa puissance vos parents et vos enfants, vous commande une action criminelle, promettant de leur sauver la vie si vous faites ce (ju'il exige, menaçant de la leur oter si vous refusez de lui obéir. C'est ce (]ui arrive au navigateur qui, battu par la tempête, jette à la mer ce qui charge son vaisseau ; car assurément personne ne consent de gaîté de cœur et sans motif à perdre ce qu'il possède ; au lieu que tout homme sensé en fait aisément le sacritice pour sauver sa vie et celle des autres. De pareilles actions sont pour ainsi dire mixtes et semblent plntùt volontaires ; car elles sont le résultat d'un choix, mais le but dépend des circons-

^ Morale à Niconiaquo, 1. III, cli. 1 ; trad. Tliurot, 1843.

* Science de la législation, trad. (lallois, an VU ; l\', 1. 4, cli. 13.

tances. . . Celui qui les lait agit volontairement puisque le principe du mouveuient imprimé à ce qui sert à les exécuter est en lui-même et que par conséquent il dépend de lui d'agir ou de ne pas agir. Mais, considérée en soi, peut-être Faction est-elle involontaire, car personne ne se détermine à de pareils actes pour eux-mêmes K » Aristote ne conclut pas ; il nous dit, d'un côté que l'action est involontaire, de l'autre que l'individu agit volontairement, c'est-à-dire (lu'elle est volontaire ! IMatthaus déclare (1. c.) qu'elle est « passim voluntaria, passira involuntaria )). Filangieri reste dans le même vague : « Il est certaines actions qui semblent procéder en même temps de la violence et de la liberté, actions qu'Aristote appelle mixtes. . . L'homme peut se trouver dans la dure nécessité de n'avoir à choisir qu'entre deux ou plusieurs maux. La préférence qu'il donne à l'un d'eux dépend il est vrai de sa volonté, . . . mais, ne l'aurait-elle pas éloigné de ce mal si la nécessité de fuir un autre mal ne l'eût forcé de faire ce choix ? . . . Si un tyran arme ma main d'un poignard et me fait annoncer par ses satellites que je dois ou perdre la vie ou assassiner quelqu'un, n'est-ce pas cette cruelle alternative qui déterminera mon action? Elle est volontaire, mais l'aurais-je faite sans la nécessité d'échapper au danger?)) — Doit-elle être imputée? Il semble qu'oui, puisqu'elle est volontaire; mais Filangieri répond non, parce que, quel que puisse être le jugement du moraliste, il n'en est pas moins vrai que ce si les lois civiles doivent inspirer la perfection morale, elles n'ont pas le droit de l'exiger ; elles peuvent donner des martyrs à l'héroïsme, comme la religion en a donnés à la

^ ToiocToi' ôi ri avyX^uÂvu v.aX X£()) ràz. ti' toÎç Xciucôoiv i/.So'/.àç ' dîiXioç fdv yàç ovôslç d:io8dXl£TaL fxcoV, è:tï acorrjçia ô'cwrov vmj tcop Xoi:t(.ôv di:ai'T€ç oi vovv %xovt£ç. Mr/aar idv ovv eiotr ai Totavrai, TCQÛi^eiç^ toi/.aai ôè uàD.op ly.ovaloiç. A/OcZa) ôè yào eia) rare cnc nçârrovrai^ ro ôè rcloç; rr/ç .T^oc^fco^ zarà ror /.oJoov éoTiv... E/.ovoia ôr^ rà roLavxa^ «.n^Mç ô'ia<Jôç d'Aoûaia ' ovôêlç ydo dp cXolto v.ad' avxo tCôv xoiOvzQùV ovôép.

foi, mais elles ne peuvent, comme elles, punir ceux ([ui n'ont pas le courage qu'exige un tel effort. ^^ — <( Dans certains cas, ajoutait de son côté Aristote, on croit devoir user d'indulgence, lorsque celui qui fait une chose blâmable s'est vu exposé à des maux qui surpassent tout ce que la nature humaine est capable de supporter. » Les législateurs, dit Crem<i.ni, (de .Uire criminali, 1791) (( injecta pœnarum formidine, conatum magis et quasi adumbrationem virtutis quam virtutem ipsam a subditis exigunt. >:> — En fin de compte, l'acte nécessaire reste impuni, sous prétexte de contrainte morale.

II. Publié à la fin du siècle dernier, à l'époque de rénovation du droit pénal qui en prépare l'essor magnifique au XIX^ siècle, l'ouvrage de Filangieri est aussitôt traduit en diverses langues et répand un peu partout la théorie des actions mixtes. La doctrine française et en Allemagne tous ceux qui ne se rangent passons la bannière déterministe de Feuerbach l'adoptent avec empressement ; elle les tire d'un grand embarras, car ils ne savent comment établir que l'état de nécessité doit être un motif d'impunité, du moment qu'ils ne voient sa signification que dans le fait qu'elle exerce une contrainte morale, qu'il savent ne pouvoir être absolue. Ils ne remarquent pas que Filangieri — qui ne s'en doute pas lui-même — a fait intervenir à côté de la liberté conçue comme faculté de choisir (libre arbitre) un autre facteur : la force morale nécessaire à l'usage de cette liberté ; qu'il confond deux questions : la première — question d'imputabilité — est celle de savoir si l'individu était libre ou non de s'abstenir du délit ; la seconde — qui ne concerne pas l'imputabifité — , s'il avait assez de force morale pour faire usage de sa liberté et si on peut lui reprocher ici son manque de force morale ; si ce n'était pas là une faiblesse dont auraient fait preuve la plupart des hommes en de semblables circonstances et que la loi doit par conséquent pardonner. Il y aurait un moyen de réunir ces deux idées en une théorie d'imputabilité;

ce serait déposer comme condition de celle-ci non seulement la faculté de choisir, le libre arbitre dont est doué tout homme en état de santé morale et qui subsiste évidemment dans le cas de nécessité, mais encore un degré de force morale tel que le délinquant ait pu faire usai^e de cette faculté et résister à la tentation de violer la loi ; d'où la présomption qu'il n'a pas agi librement lorsijue, comme dans le cas de nécessité, il fallait un degré peu commun de force morale pour y résister. C'est à peu près la théorie du criminaliste autrichien Geyer et nous verrons à quels résultats inadmissibles elle aboutit. Mais cette théorie est étrangère à nos auteurs, qui ne se doutent pas de la confusion dont ils se rendent coupables ; ils maintiennent ces deux affirmations inconciliables : la première que la liberté subsiste avec la possibilité du choix, la seconde qu'elle disparaît par suite de la contrainte, — dont l'unique rôle est pourtant de restreindie le nombre des alternatives soumises à notre détermination,sans supprimer toute possibilité de choix !

Quelques citations en convaincront. La contradiction des idées apparaît surtout chez les criminalistes allemands, qui aiment à condenser leurs théories en des formules brèves ; il va sr.ns dire que nous né,uiigeons les intinies diversités de détail :

Tittmmiv (1806) laisse échapper de sa bouche cet oracle de Pythie — nous traduisons — : « En vérité, la contrainte psychologique laisse subsister un choix entre deux maux, mais l'imputation n'en est pas possible, parce que le choix de l'activité délictueuse est contraint et (juc les lois ne peuvent exiger des citoyens l'héroïsme. ^> Y a-t-il ou non liberté de choisir ; un choix contraint est-il un choix ? — Miltermaier (1847) écrit cette phrase enveloppante : a La contrainte psychologique. . . doit être reconnue comme un motif d'impunité, parce que, d'après les exigences que le législateur peut justement avoir envers les citoyens, elle amène un état de nécessité, dans lequel disparaît la libre détermination de la volonté. » Comme si la

présence de la liberté n'était pas une question de fait et qu'un article de loi y pût rien changer ! — Qu'on lise encore Klein, KleinscJirod, von Hye, Henke,Jarcke, Weigand ^

Les auteurs français, postérieurs en date, ne nous satisfont pas davantage. Bossi (1829) : « On est en état de contrainte morale lorsqu'on se trouve placé entre deux maux immédiats de manière que l'un ou l'autre soit impossible à éviter. Celui qui dans cette position prend le parti de commettre l'acte défendu n'agit pas involontairement ; à la vérité, le jeu de sa liberté n'est point arrêté, mais la faculté de choisir est resserrée dans des bornes très étroites. Il ne peut pas s'abstenir, dans ce sens qu'il ne peut pas s'empêcher de prendre l'un ou l'autre des deux seuls partis qui lui restent : souffrir un mal immédiat ou nuire à autrui. » Il n'y a pas moins contrainte, parce que la justice humaine ne peut exiger l'héroïsme. — Bertcmld (Cours, 1859) : (.( Dans la réalité des choses, celui-là n'est pas libre qui ne peut s'abstenir de violer la loi que par un courage d'abnégation audessus des forces ordinaires et raisonnablement appréciées de la nature humaine. » Cette réalité des choses c'est le jugement d'un législateur indulgent ! — Sarrau de Boynet (Excuses légales, 1875) : (( La crainte d'un grand péril a-t-elle paralysé la raison moraleet la liberté ? Voilà la question. » Et voici la réponse de l'auteur, l'unique réponse : « La loi ne saurait punir le premier venu de ne pas s'être conduit en héros. » Quel lien trouver entre ces deux idées ?

Il serait oiseux de poursuivre ces citations. La doctrine française et belge est unanime '. Qu'on lise Chauvean et Hélie,

^ Y. liste bibliograpliiquo. — Jaiika cite a tort Thibaut^ ([ui rond V\\\\piitabilité indépendante de la question de la liberté (op. cit. p. 57);ilai)outit déjà cà la solution actuelle de von F^iszt : il identifie la « Zurechnuniisfàhi<j^keit » à la « Bestinimi»aikeit «.

* En Italie, Carrara (Programme, trad. liarct, 1871)) ne range (lue pour la forme le droit de légitime défense et l'état de nécessité sous la rubriciue

Ortolan, Laine, Hans et Garrand, le dernier en date. Toujours le même vague, les mêmes contradictions.

13. Critique. I. (juelle signification donner au caractère de mutes que présentent certaines actions, en particulier l'acte nécessaire ? Ce qui les distingue, dit-on, c'est qu'elles dérivent à la lOis du dehors et du dedans; sans la survenance imprévue d'un mobile extérieur, qui fait pression sur la volonté, le délit n'aurait pas été commis. Que l'idée de l'action mixte inspire même les auteurs qui ne renouvellent pas la démonstration psychologique de Filangieri, ressort du fiiit qu'ils exigent que la contrainte morale provienne d'une source extérieure — ainsi Boitard, Blanche, Hélie (Pratique) — , ce qui les empêche de considérer la nécessité de la faim comme un motif d'impunité.

11. Mais toute action est mixte ! Toute action humaine est plus ou moins directement amenée par une circonstance extérieure, les actions, du moins, de Thomme raisonnable que n'entraîne pas inconsciemment, comme le fou, une force indomptable venant de sa personne même. 11 n'y a pas vie, physique ou psychique, sans échange de matériaux entre l'être vivant et le monde extérieur ; de même que notre corps ne s'entretient que par l'absorption et l'assimilation d'éléments étrangers, de même notre volonté ne se détermine que sous l'influence de mobiles qui, du dehors, sont venus peser sur elle. Sans doute, lorsque c'est au mal qu'elle se détermine, c'est ordinairement parce que les mobiles qui l'y ont poussé étaient particulièrement puissants, car le sentiment du devoir ou la crainte des peines nous en détourne tous plus ou moins ; mais, hbre, notre volonté devait résister à ces impulsions mauvaises et commet une faute en y cédant.

de la contrainle. Cf. ,§§ i7^-a, ^7o, 1^8:2, :288. Au point de vue subjectif, il ne conclut qua l'atténuation de la peine et n'aboutit à l'impunité que par des arguments objectifs.

Le plus redoutable des criminels, le plus sévèrement frappé par le juge, est le criminel d'habitude, et il ne l'est généralement devenu que par un concours de circonstances indépendantes de sa volonté ; s'il fût né dans l'aisance, s'il eût été entouré de bons exemples, s'il eût reçu une éducation convenable, il serait sans doute resté honnête, ce II y a, dit Prins \ un milieu social favorable à la santé morale ; et il y a un milieu social où l'atmosphère est corrompue, où les éléments malsains s'amoncellent, où les plus vigoureux dépérissent, où la criminalité s'abat comme la moisissure sur le fumier. » Chez cet homme, le penchant au crime est certainement plus violent que chez le nécessité et il n'eût pas acquis cette puissance sans d'incessantes impressions du dehors. Cette remarque est plus vraie encore du criminel d'occasion, chez lequel ce n'est pas la tendance au crime, mais, en particulier, la résolution coupable de l'exécution de laquelle on lui demande compte qui doit sa naissance à des causes indépendantes de sa volonté. Cruellement offensé, un homme nourrit de longs mois des projets de vengeance et assassine son ennemi. L'offense reçue, qui a fait naître le besoin de vengeance, n'e^t-elle pas comme le danger qui menace le nécessité une circonstance extérieure dont il n'est pas le maître ? et le mal fait à autrui n'est-il pas aussi le seul moyen d'assouvir ce besoin, besoin impérieux entre tous ? Dans les deux cas, c'est malgré elle qu'un élément étranger est venu intluer sur la volonté ; comme le danger, l'offense était mal venue. Et dans les deux cas, cet élément a été assimilé : la volonté a cédé au mobile qu'il faisait naître.

Mais, s'écrie Boitard, si celui qui tue par passion n'est plus maître de s'arrêter au moment où il va frappei', il a commis la faute de laisser se développer cette passion, jusqu'à ce qu'elle exerçât sur la liberté une action irrésistible ; si l'article (U du

^ Criminalité et répressiou, Bruxelles, 188(3, p. 13.

code pénal, qui admet l'excuse de la force irrésistible, s'appliquait à la contrainte interne résultant des passions, il n'y aurait plus de crime punissable ! D'accord ! cela montre le danger qu'il y a à ouvrir la porte à Tidée de la contrainte. Comment est née cette contrainte interne, sinon par des causes externes ? qui nous dit que ce n'est pas irrésistiblement que la passion s'est développée ? L'agent devait d'autant moins la combattre à l'origine qu'il ne pouvait y voir alors qu'un sentiment naturel, dont il ne pouvait prévoir les conséquences funestes et auquel il lui semblait légitime de s'abandonner. Le nécessité, lui, est mis immédiatement en ftice d'un acte dont il ne peut méconnaître la criminalité, ses forces morales n'ont pas été lentement minées ; et c'est lui qu'on veut excuser au nom d'une force irrésistible ! On dira qu'il y a dans le cas de nécessité ceci de particulier qu'il s'écoule un temps presque nul entre la survenance du mobile extérieur et la commission du délit. C'est vrai, mais il en est ainsi dans bien d'autres cas ; toutes les fois, par exemple, qu'un acte illégitime est le seul moyen de se procurer une satisfaction ({uelconque. « L'occasion lait le larron », dit le proverbe. Le premier accusé que nous ayons défendu devant le jury correctionnel avait volé deux draps imprudemment abandonnés sur la table d'une salle d'auberge et en présence desquels on l'avait laissé seul, au moment on il s'apprêtait à partir. Le « gueux » dont Guy de iMaupassant nous raconte l'histoire navrante trouve ouverte la porte d'une maison de paysans, entre, voit une table servie et mange à sa faim ; pui^ il s'en va, allumé par le bon repas, et rencontrant une fille dans un chemin creux, il la viole ! La volonté de ce gueux et de ce voleur de draps n'étaitelle pas enfermée dans l'alternative, pour eux cruelle, de se priver d'un bien ou de se le procurer par un délit ? Qu'ils s'en privent, dira-t-on, puisqu'ils ne peuvent satisfaire leur désir d'une manière légale. Fort bien ! mais alors, (jue le nécessité se soumette au mal qui le menace, s1l ne peut l'éviter (fue par un cri-

me. C'est avec raison que Levita qui, sans admettre la théorie de la contrainte, voit la signification de la nécessité dans l'influence d'excitations extérieures sur la détermination de la volonté, — c'est-à-dire dans le caractère d' «action mixte » que présente l'acte nécessaire —, met sur le même pied l'occasion tentante et l'état de nécessité ; et il faudrait ranger dans la même catégorie toutes les espèces de provocations, en particulier celles qui résultent d'injures K

En un mot, il n'est pas de détermination de la volonté libre sans motifs, et ces motifs proviennent le plus souvent de l'extérieur. Les moyens propres à atteindre les buts que se propose notre volonté se trouvent quelquefois, par suite de circonstances de force majeure, être des actes illégaux ; notre devoir est alors de renoncer à la poursuite de ces buts, quelque liciles qu'ils puissent être en eux-mêmes. C'est précisément le rôle de notre intelligence d'examiner la nature juridique des actes auxquels nous poussent les événements, le rôle de notre liberté de nous déterminer à leur omission, s'ils sont illicites.

L'action mixte doit donc être imputée, car toute action humaine l'est à quelque degré. Plus ce caractère de mixte est accusé, moins, sans doute, elle est coupable: aux yeux des partisans de la liberté, parce que la volonté est plus fortement influencée par des causes extérieures ; aux yeux des autres, parce que l'acte est d'autant moins l'expression de l'individualité de l'auteur, qu'un plus grand concours d'éléments étrangers a été nécessaire à son apparition. Ce sentiment guide souvent le jury accordant des circonstances atténuantes, le juge se rapprochant, dans le choix de la peine, du minimum fixé par la loi.

ÏII. Nous venons de voir que nos résolutions étaient toujours

1 Nolhwetir, \\. IG. Cf. codes vaudois, 1843, art. 58, et i8()7 : scinvytzois,

1869, § i() c; valaisan, 1858, art. 99 a.

dues en quelque mesure à des causes extérieures, mises malgré nous et par une nécessité inévitable en relation avec nous. Montrons maintenant que, pour les partisans du libre arbitre, la volonté est de sa nature incontraignable, selon l'adage romain <( coacta voluntas voluntas est ». L'homme n'est contraint que s'il veut se laisser contraindre, autrement dit se laisser déterminer.

La liberté est essentiellement conçue par ceux que nous ciitiquons comme libre arbitre, soit comme faculté de choisir ; à leurs yeux, tout homme en est naturellement doué. Cette fîîculté existe ou n'existe pas. Elle n'existe pas chez le fou, chez l'individu affolé par la peur. Elle existe chez la victime d'une contrainte physique, mais ne peut alors s'exercer, toute possibilité d'action de la volonté sur le monde extérieur par l'intermédiaire du corps qu'elle gouverne étant matériellement anéantie. Elle existe aussi chez celui qu'on dit moralement contraint; on ne le nie que timidement et insiste surtout sur le fait qu'elle est « resserrée dans d'étroites limites ». Ici, l'on joue sur les mots : l'on prend le mot liberté dans le sens de (c faculté de choisir y> d'abord — el c'est dans ce sens seulement qu'elle est une condition de l'imputabilité — , dans celui de (( champ dans lequel s'exerce cette faculté », ensuite ^ Ce champ peut varier infmiment d'étendue ; mais qu'importe, du moment que la faculté reste intacte ? Le nombre restreint des alternatives qui se présentent au choix de l'agent est sans signification aucune, du moment que l'une d'elles est la seule qui doive être choisie. Tout délit prouve sans doute que l^agent n'a

* Ce jeu de mots se rencontre cliez tous les auteurs, depuis Oemani en 1791: « quuni electio qua^dam ejus arbitrio relinquatur, libertalem quidem retinet, qua^ licet minima sit, adhuc tamen libertas est », jusqu'à (iarraud en 1888 (Traité, p. 373; il parle de l'individu placé dans l'alternative de voler .ou de périr de faim): « la liberté dans les limites de ce choix est tellement restreinte qu'elle n'est pas suffisante pour enita^ner la responsabilité, j»

pas, dans le cas particulier, fait un usage légal de son libre arbitre, qu'il a préféré son agrément au respect de la volonté sociale ; il ne prouve pas qu'il n'en pouvaii pas faire un autre usage. Ce qui est incontestable, c'est que les obstacles à l'exercice de cette faculté peuvent être plus ou moins grands, que riiomme doit, suivant les circonstances, faire appel à une plus ou moins grande énergie pour s'abstenir de délinquer, et qu'il en résulte un nombre infini de degrés de culpabilité ^; il n'en résulte pas que Faction ne puisse être imputée, à moins de poser comme condition de l'imputabilité un degré de force morale tel que l'auteur ait pu triompher de ces obstacles, théorie qui mène au déterminisme et dont nous montrerons l'absolue impraticabilité.

IV. Les partisans du libre arbitre ne peuvent donc voir dans la contrainte morale un motif d'impunité; s'ils absolvent le coupable en se basant sur la faiblesse humaine, ils doivent dire qu'ils le font «< quoique r action lui soit imputable y) et non pas a parce qu'elle ne lui est pas imputable. » (Janka.)

Nous laissons de côté l'ars^ument de la faiblesse humaine comme indépendant de la question d'imputabilité, nous réservant d'en examiner plus tard la valeur intrinsèque. Résumons le résultat de nos recherches :

'/. La doctrine qui veut rendre la question d'imputation indépendante de celle de la liberté n'a pas à prendre en considération la contrainte morale.

b. Le déterminisme ne peut voir dans la contrainte une

' La plus raisonnable des tliéories de contrainte reste celle de Iritsch, tjui n'alioutit le plus souvent qu'a l'atténuation de la }>eme (Telum necessitatis. 1601, sect. VI, co. 7): la peine correspond à la fîiute. la faute aux «varii gradusvoluntarii et involuntarii». • Ouod tacillime facere possinius, si id omitt;imus, maxime velle videmm* : rursus si diflicilius, minus: si dilTicillime, omnium minime voluisse videmur. Si prorsus fieri non poluit 01 nostras vires excessit, jam impossibile fuit tactu. adeoque velle non poluinms et prorsus excusemur. »

cause de non-imputabilité, parce que toute action dérive suivant lui d'une contrainte irrésistible, que l'individu contraint en ait ou non conscience.

c. De même ceux qui conçoivent l'homme comme être de sa nature libre et doué de raison — ainsi les criminalistes français — , parce que, tant que les facultés de l'homme restent intactes et qu'un choix entre deux ou plusieurs alternatives est offert à sa détermination, l'acte qu'il entreprend volontairement doit être à leurs yeux un acte libre.

V. Il nous reste à examiner une théorie d'imputabilité toute différente, qui permet d'admettre, sans contradiction, la possibilité d'une contrainte morale, mais inacceptable en elle-même, la théorie de Geyer (f 1885, professeur à Munich) qui l'a soutenue avec énergie pendant trente ans d'activité scientifique, mais sans y rallier, semble-t-il, un grand nombre d'adhérents.

ij 4. HEGEL ET LA LIBERTÉ ABSOLUE ; HERBART ET LA LIBERTÉ RELATIVE ^

1. Tandis que la théorie de la contrainte que nous venons de réfuter règne encore en France, les criminalistes allemands l'ont dès longtemps abandonnée. En France, la science du droit pénal est restée à l'écart du mouvement scientifi(iue et philosophique ; en Allemagne, elle Ta fidèlement suivi, les doctrines les plus diverses se sont succédées et opposées et il en est résulté, après des instants de confusion, un éclaircissement et un approfondissement de toutes les notions.

L'idéalisme hégélien, qui n'est plus dès longtemps aux yeux des philosophes qu'un sysième chimérique et grandiose à simple signification liistorique, y est encore vivace dans ses applications au droit pénal. Depuis 1850, nous le voyons do-

1 Cf. Janka, p. 106-118.

miner sans conteste avec Kôstlin, Berner, Hâlschner et d'autres ; aussi les théories de la contrainte sont-elles unaniméraent abandonnées. Car aux yeux d'Hegel, toute volonté intelligente est libre et la liberté est un absolu incontraignable. On pourrait la comparera une armée, à laquelle aucune force divine ou humaine ne pourrait résister tant que l'intelligence de son chef la dirigerait et qui devrait périr tout entière avec lui. Que cette liberté, absolue vis-à-vis du dehors, mais soumise aux lois nécessaires de la raison, soit une pseudo-liberté et les hommes d'Hegel des êtres idéaux que la terre n'a jamais portés, nous ne le contestons point ; mais sa conception apportait de la clarté dans des idées confuses. Le nœud gordien, compliqué à plaisir, était tranché d'un coup ; la théorie de la contrainte est dès lors morte en Allemagne ^

II. Les hégéliens trouvent cependant un adversaire acharné dans la personne de Geyer , disciple d^Herbart, ce grand philosophe un peu méconnu, auquel on doit le premier essai d'une psychologie scientifique. D'après Herbart, la liberté, conçue comme la domination du moi sur la volonté, n'est pas tant une réalité qu'un état d'àme vers lequel nous devons tendre. Il ne faut pas confondre ce qui est et ce qui doit être, dit après lui Geyer - ; l'homme ne naît pas libre, il le devient. L'expérience enseigne qu'il n'apprend que lentement à connaître ses penchants et à les combattre en se donnant des principes pratiques de conduite, que ce n'est que lentement qu'il devient capable de se dominer,c'est-à-direpsychiquement libre (selbslbeherrschungs-, selbstbestimmungsfahig). Il n'arrive jamais du reste à la liberté

' Hincling parlant (Handbuch, 1885, p. TCt) de la « tliôrichte Annahme der Unzurecimungsfiihigkeit » exprime l'opinion de tous les criminalistes allemands; seul Lôning admet encore la contrainte morale, en se plâtrant à un point de vue analogue à celui de Geyer (Grundriss, 1885, §}^ 25, 29).

- Notstand, 1863, p. 78 sv. ; Erôrterungen, 1802, p. 115. V. liste bibliographique.

absolue, qui est un état de domination constante de la conscience sur la volonté. Si tout acte de volonté est libre ou nonlibre, un individu donné n'est que phis ou moins libre ; il agira librement ici, et là sans liberté. Et chaque homme jouit d'un degré difïérent de liberté; où celui-ci a librement agi, cet autre aurait été incapable de dominer les excitations qui, venant de sa personne ou du dehors, le poussaient à un acte blâmable.

Cette incapacité à être maître de soi-même malgré l'appel à toutes ses forces psychiques constitue l'état de non-liberté, exclusif de l'imputation pénale. Cet état est constant chez l'aliéné, chez l'entant et peut exceptionnellement survenir chez tout homme ; il en est notamment ainsi dans le cas de nécessité : un mobile unique, la crainte du danger, s'empare alors de la volonté et l'entraîne le plus souvent avec une force irrésistible.

m. .luste peut-être, la théorie de liberté de Geyer est certainement inapplicable en droit pénal. Car si l'homme ne naît pas libre et ne le devient que peu à peu, du plus au moins, de sorte que chacun l'est à un degré ditïérent, ce n'est que par l'examen du cas particulier que le juge peut établir la présence de la liberté. Et il ne saurait jamais y réussir.

Il lui faudrait démonter tous les rouages de l'organisation psychi({ue de l'accusé, rouages d'une excessive complication et qui se modifient incessamment, sous l'inlluence d'innombrables facteurs; tache difhcile lorsqu'on opère sur soi-même, plus diflicile encore quand on juge autrui, car on n'en peut connaître la vie intérieure que par des indices extérieurs, d'une insurmontable difficulté quand il s'agit d'anciens procès psychiques dont il ne reste que des traces effacées — c'est le cas dans l'appréciation d'un délit commis — . D'autant plus que chacun hérite de ses ancêtres des facultés difl'érentes, qu'il se transforme, soit en raison de ces dispositions naturelles, soit en raison du milieu où il vit, de l'instruction qu'il reçoit, des individus qu'il

fréquente, des mille événements dont il est acteur ou témoin ; il faut connaître non seulement les intluences du dehors qui sont venues le façonner, mais encore son état au moment où elles ont agi, le résultat de leur action dépendant de sa propension à les subir.

Partant de semblables prémisses, aucun juge n'oserait se faire fort d'établir la liberté d'aucun acte. Ne sait-on pas d'ailleurs — ce qui interdit au juge de se prononcer à la légère — que les individus les plus maîtres d'eux-mêmes ont leur point vulnérable? qu'il est ordinairement quelque passion dont l'attaque les trouve désarmés? La commission même du délit est la preuve que l'homme n'a pas su dominer ses mauvais instincts et, comme le nombre des délits commis est infiniment petit comparé au nombre de ceux que les circonstances donnent la tentation de commettre, ne doit-on pas présumer que les cas où l'homme a cédé à leur entraînement, sont précisément ceux où il n'avait pas la force d'y résister?

IV. Geyer reconnaît lui-même que, (< d'après ces principes, chaque individu devrait être jugé uniquement d'après son développement psychique; entreprise certainement impossible pour le juge, parce qu'un tel examen ne saurait jamais donner des résultats qui suffisent à baser un jugement pénal, o 11 faut, conclut-il, se contenter d'une moyenne, admettre dans chaque individu de tel à£[e et de tel sexe un certain àeuvé de force moraie d'après lequel se mesure l'elfet des mobiles sur la volonté, en particulier la contrainte qu'exerce la menace d'un mal dans le cas de nécessité; c'est-à-dire se contenter souvent d'une «fiction à la place de la vérité introuvable ï). (Krnrterungen.)

Mais, peut-on baser la responsabilité pénale sur unetiction? (Juoi ! un homme irresponsable parce qu'il n'a pas agi librement, serait condamné en vertu d'une fiction? C'est reconnaître que l'État peut être obligé de punir les actes auxquels la liberté n'a pas présidé, que la liberté n'est point une condition de l'iraputubilité.

V. iMais voici une autre fiction encore : il est des cas où l'acte nécessaire est indéniablement libre et où le besoin de l'impunité se fait cependant sentir. L'État doit les laisser impunis, dit Geyer, parce qu'il ne peut exiger del'individu qu'il fasse constamment appel à toutes ses forces psychiques. 11 ne réprimera pas les délits dont des hommes exceptionnellement doués auraient seuls eu le courage de s'abstenir, qu'ils soient ou non imputables à l'agent. La loi, ne pouvant imputer à faute l'absence d'une volonté héroïque ci admet en quelque sorte une fiction de non-imputabilité». (Xotstand, 81 ; Erorterungen, 11G). Les conditions d'imputabilité sont présentes et l'acte n'est pas imputé, ce qui signifie que l'État s'abstient de punir pour des motifs étrangers à la question d'imputabilité. Nous voilà retombés dans la théorie de Filangieri !

§ 5. GONCLUSIO'

Nous avons dû repousser une à une toutes les théories qui font dériver l'impunité de l'acte nécessaire de sa soi-disant uonimputabilité. Résumons nos longs développements :

L'imputabililé pénale peut être rendue indépendante de la question de la liberté humaine ; ou bien être basée sur le déterminisme ; ou bien enfin sur la liberlé.

Quelle que soit la théorie adoptée, la contrainte physique e\clut l'imputation, en tant qu'obstacle à la manifestation de la volonté, et non parce qu'elle détruit la liberté de la volonté, qui demeure entière — « l'homme garrotté reste moralement libre », dit justement Bertauld (Cours, p. 599). L'individu sur lequel elle s'exerce n'est pas actif, mais passif ; son corps est l'instrument d'une force étrangère, non de sa personnalité.

Quant à la contrainte morale, les partisans du premier point de vue n-ont pas à la prendre en considération, puisqu'ils ont pour principe de punir l'acte non libre comme l'acte libre.

JÔ

De même les déterministes, pour lesquels tout acte est le résultat d'une contrainte, que Fliorame en ait ou non conscience.

Les partisans de la liberté, enfin, doivent reconnaître que l'état de nécessité n'exclut pas la libre détermination de la volonté. Si la responsabilité pénale suppose à leurs yeux la liberté, c'est qu'on ne peut, pensent-ils, avoir à répondre d'un acte qu'on ne pouvait pas ne pas commettre ; ils conçoivent la liberté comme faculté de choisir. Cette faculté, ils doivent la regarder comme le patrimoine de tout homme adulte sain d'esprit et de corps — c'est du reste l'avis de la plupart d'entre eux — ; voir dans la liberté un idéal jamais atteint, un pouvoir qu'aucun homme ne possède en toute circonstance et dont chacun jouit à un degré différent, suivant sa aature première et les causes qui ont influé sur son développement, c'est se condamner à l'impuissance d'établir jamais la présence de la liberté, d'où la nécessité de recourir à des fictions, inadmissibles parce qu'elles exposeraient constamment les juges à punir des innocents. Or l'état de nécessité laisse intacte la santé de l'esprit et du corps (sauf de rares exceptions) ; il ne porte donc pas atteinte à la faculté de choisir, faculté qui du reste y trouve une occasion de s'exercer, puisqu'il n'exclut jamais la possibilité d'un choix. L'acte nécessaire est donc l'œuvre d'une volonté libre.

Il est d'ailleurs des cas où la liberté de l'acte nécessaire est si évidente, que les adeptes de la théorie de contrainte morale n'osent la nier; ils n'en soutiennent pas moins qu'il ne peut être imputé. Ils argumentent alors de la faiblesse humaine ou de l'inutilité d'exigences légales, auxquelles sa nature empêchera toujours l'homme de satisfaire, considérations qu'ils ne font rentrer dans la question d'imputabilité, à laquelle elles sont étrangères, que par suite d'une confusion : confusion entre la nature de la volonté, libre suivant eux chez tous les hommes, et l'énergie de volonté dont il est besoin pour l'observation de

la loi, énergie très inégalement répartie entre les hommes. La loi punit le délinquant parce ([u'il a agi avec intelligence et liberté: pas d'imputation possible sans la présence de ces deux facteurs. Mais elle le punit aussi parce qu'il n'a pas en assez d'énergie pour résister à la tentation de la violer ; l'absence de force morale, sur laquelle on se base pour ne pas imputer l'acte nécessaire, est au contraire la condition première de toute résolution illicite ! Qu'on admette ou non l'existence du libre arbitre, l'énergie de la volonté entrera toujours en ligne de compte pour l'évaluation de la peine ; la culpabilité est d'autant moins grande qu'il était besoin de plus de force morale pour agir conformément à la loi, et c'est parce qu'il en faut beaucoup dans le cas de nécessité qu'il doit largement atténuer la culpabilité. Mais at-on jamais discuté sur le degré de culpabilité d'un acte qui n'est pas imputable à son auteur ?

A cette réfutation de principe, il faut ajouter une réfutation des théories de la contrainte par l'exposé des conséquences inadmissibles qu'elles entraînent :

V^ La loi ne pourrait jamais imposer l'obligation d'atîronter un danger, si la présence du danger faisait disparaître la liberté. Le soldat qui fuit l'ennemi serait irresponsable ! a. L'assassin (lu'on arrête et qui sait que la mort ou la réclusion perpétuelle lui est réservée a des motiis aussi puissants de tuer le fonctionnaire qui procède à son arrestation, que celui qu'il a décidé à ce crime par des menaces. Personne n'a jamais songé à l'excuser parce qu'il a agi sous l'empire d'une contrainte irrésistible, tandis qu'on absoudrait le second ; et pourtant, à considérer l'irrésistibilité du mobile, l'avantage est au premier, que menacent et la peine et la honte. » (Glaser.) ^

' !.a lliéorie de contrainte peut cependant imputer l'acte a titre d'imprudence, en vertu du principe de Vactio ad Ubertatem relata: l'assassin devait penser qu'il courait le risque d'être arrêté (Schrôter, op. cit., 5^ 106).

^0 Aucune condition objective d'impunité ne saurait être posée ; il serait contradictoire d'exiger que le mal dont a été menacé l'agent ait été grave, imminent, certain, proportionné au mal causé par Tacte, que cet acte ait été nécessaire. L'existence de la contrainte est une question de fait ; le juge doit absoudre celui qui n'a pas agi librement, quelles qu'aient été les causes de son action et les codes, la jurisprudence, ni la doctrine ne peuvent tracer des règles précises déterminant d'avance les cas où l'individu a le droit de se laisser contraindre: ce qui revient à dire qu'il peut, s'il le veut, résister à la contrainte, c'est-à-dire à nier que la contrainte morale soit irrésistible -.

3^ On ne peut raisonnablement parler d'absence de liberté et de force irrésistible dans une foule de cas où l'impunité s'impose, notamment toutes les fois que le bien en détresse n'est pas très précieux, et, généralement, quand l'acte nécessaire est commis pour le salut d'un tiers.

4^ L'acte non-imputable n'entraîne pas, d'après la plupart des législations, l'obligation de réparer le dommage.

Quelle que^oit du reste l'influence de Tétat de nécessité au point de vue subjectif, sa signification objective doit être étudiée. La théorie de contrainte s'applique à la légitime défense et ses partisans étudient pourtant le droit de légitime défense : c'est que la détermination des actes à laisser impunis et de leurs consé- ([uences juridiques varie infiniment suivant les principes adoptés.

■^ Tvpique, Haus, Dr. peu. Itclge, p. olU, n. t\ « Ou ne doit pas conCondre le cas où, menacé d'une perte pécuniaire plus ou moins considéiai)le, la personne provoquée consent à servir d'instrument à la venj^eance ou a la (îupidité du provocateur et à donner la mort ;i un iimocent, avec le cas où pour repousser une atteinte à la propriété, on tue l'aj^resseur. La justice humaine peut admettre dans la seconde, non dans la première de ces deu\ tiypothèses, que l'a^^ent a été contraint par une force irrésistible. »