S 1. FAIBLESSE HUMAINE

1. L'idée que l'acte nécessaire ne doit pas être puni parce qu'il est de ceux auxquels, dans sa faiblesse, l'homme se laisse presque inévitablement entraîner, n'est pas une idée nouvelle. Au XVIle siècle déjà, Grotius fait de 1' <( imbecillilas liumana » la base de sa théorie de la nécessité ; de même au siècle suivant, en llslie Renazzi (Elementa, 177.:]), en Allemagne Globif^ et Huster, dans leur ce Mémoire sur la législation criminelle » (p. 137, 124), vainqueur de soixante-quatre concurrents au tournoi ouvert en 1778 par la Société économique de Berne. Puis, nous l'avons vu au chapitre précédent, Filangieri, suivant l'exemple de Mattlums et suivi lui-même par une école nombreuse, utilise l'argument de faiblesse humaine en le mettant faussement en relation avec la question de la liberté avec laquelle il n'a rien à faire ; l'examen de cet argument complétera donc notre critique de la théorie de contrainte morale en vigueur en France. L'argument n'est remis à sa place et présenté avec quelques développements que vers le milieu de notre siècle, en Allemagne, après que l'avènement des doctrines hé-

1 L'objection deHinding (Handbuch, I, 705 : il mentionne à tort Janka) (jue si la loi ne peut exiger l'héroïsme, elle ne peut exiger l'acte nécessaire, qu'il est donc juste, tombe, si l'on considère que cette exception à la loi est un pis-aller (Glaser) ; la loi désire l'héroïsme et se garde de conférer comme un droit à l'impunité (von Buri, Gerichtssaal, 1878, p. 458).

géliennes a donné le coup de grâce aux théories de contrainte, il. Breidenbacli donne le signal dans son commentaire au code pénal hessois de 1841, dont les articles 39 et 45 déclarent non punissables les actes commis pour la conservation de la vie et même, si le danger provient de menaces, pour celle de l'intégrité corporelle. « Le législateur — dit-il (p. 526-8) — sait bien qu'il ne gouverne pas un pays d'utopie ; il ne s'imagine pas non plus pouvoir en créer un soudain par la seule vertu des peines dont il menace la transgression de ses ordres. Tout en se réservant de tenir, par l'exercice du droit de grcàce, un large compte de la faiblesse humaine, il reconnaît déjà dans la loi que, pour être punissable de l'avoir violée, le citoyen doit non seulement avoir matériellement pu l'observer (c'est-à-dire ne pas avoir été victime d'une contrainte physique), mais encore ne pas s'être trouvé dans une situation qui rendit l'obéissance si pénible que, seule, une force de caractère exceptionnelle eût permis de résister aux impulsions qui entraînaient à la désobéissance ; en d'autres termes : Vobservaiion de la loi nedoit pas être accompagnée d'un trop grand danger (das gesetzliche Verfahren muss mit keiner cdlzugrossen Ge/dhr verbunden werden)... Comme dit le poète du législateur, Qu'il récompense ou qu'il punisse, II lui faut pour l'homme être humain.

D'autres commentateurs, Leonhardt (Hanovre), Dollmann (Bavière), Haherlin, adoptent la théorie de Breidenbach. Le grand criminaliste, von Wachter, s'y convertit dans son « siïchsisches Strafrecht )) et aussi il/^/?'e:o// ^ ^e?7;, auteur d'un traité

^ (iemcines(JeutschcsStrafrecht,;}A. ISoIki). 1);{: » Dnr Grand derStraflosigkeitliegt in einer gCAvissen, vonder Kriminal-Politiiv llnait^\eisli('hi;el»utenen psyctiologischen Rerucksichligung der menschlioben Natur un«i der unvollkommcnen Einriclilungen des Staats » (l*' éd., 1841, parlait vaguement d'un « hoheres (ieiechtigkeitsprineip aus psycliologisclien Hiicksirhtcn ») : rf. p. So. Les Allemands font a tort de Marezoll un ()arîi^an d'Hegel : (Janka. 142 sv ; (iob, 23 : Kiistlin, Révision, 002).

estimé, et Kray l'adoptent, ainsi que tous les auteurs de monographies de l'état de nécessité — excepté Stammler et Janka — : Botering, le plus récent, (188:3), s'eiïorce d'en développer logiquement le principe; les autres — Berner, Wessebj, Gillicheivski et Gob — admettent en outre dans certains cas un véritable droit de nécessité, ce qui améliore leur théorie. Sur l'argument de faiblesse humaine se base aussi M. Gautier, professeur à ITuiversité de Genève : la loi, — dit-il (cours de 1885) — est faite pour la moyenne de l'humanité ; l'impunité est la constatation du fait de l'imperfection humaine. >•

En Autriche, Glaser, dans ses ce Abhandlungen » (1858), présente la théorie sous une forme un peu différente : ce C'est un fait indéniable — dit-il en résumé, en traitant des menaces comme moyen d'instigation au crime — que l'homme peut résister aux tentations. On ne peut trouver douleur ou joie si grande qu'on en puisse affirmer qu'aucun homme n'y résisterait et il n'y a aucun homme si dépravé qu'il ne puisse résister à certaines tentations, grâce à une force puisée dans la meilleure partie de son être. Nous travaillons dès notre enfance à augmenter notre capacité de résistance à la tentation de faire le mal et la société a le droit d'exiger que nous y travailhons. Mais c'est un fait aussi qu'il est des tentations dont le plus aguerri ne triomphe qu'au prix de violents efforts sur lui-même et qu'en y réussissant il fait preuve d'une force qu'aucun de nous n'a reçue au berceau, mais qui est la récompense de toute une vie de combats intérieurs. Sa présence en chaque individu rendrait la loi pénale inutile, puisqu'il n'y aurait jamais d'injustices commises ; elle ne doit donc pas la supposer présente. Aussi, sans diminuer ses exigences, laisse-t-elle à la conscience de chacun de les remplir, lorsqu'il faudrait pour cela une force morale exceptionnelle, en s'abstenant de punir ceux qui ne font pas ce qu'elle ose à peine demander. » Le législateur doit du reste bien se garder de laisser croire qu'il est permis de céder aux

menaces ; il doit simplement laisser au juge le pouvoir d'absoudre, cas échéant ^

III. Les lois, dit-on, doivent tenir compte delà faiblesse humaine. Gela ne peut signifier que ceci — c'est même sous cette forme que certains expriment le principe — : les lois ne peuvent punir les actes que la plupart des hommes auraient eu la faiblesse de commettre, eussent-ils été placés dans la même situation que le coupable. C'est là en effet la véritable raison d'être du principe : si la plupart des hommes, mis à la place du délinquant, auraient fait comme lui, le délit est moins dû à sa faute qu'aux circonstances et le punir serait le rendre responsable d'événements fâcheux survenus malgré lui.

Mais on ne saurait trouver un principe plus dangereux. Car, s'il est juste, il faut l'appliquer partout et les occasions sont innombrables, y ayant une multitude de délits dus à la faiblesse humaine au même titre que l'acte nécessaire. Qu'on songe aux cas de complicité, à ceux en particulier où l'agent s'est fait l'instrument des résolutions coupables d'autrui, cédant à ses promesses, ses conseils ou ses ordres, ou même pour l'obliger, à ceux où il a assisté l'auteur principal d'un crime auquel il n'avait pas intérêt, par habitude de camaraderie ou complaisance d'ami, où s'est fait fauteur, après l'exécution. Qu'on songe aux crimes dus à une passion violente — se laisser entraîner par la passion est bien une faiblesse humaine — ou à une intention louable ; aux crimes qu'a amenés l'occasion — surtout lorsque l'auteur a pu croire qu'il ne serait pas découvert—, ou bien commis sur provocation. Au point de vue de la faiblesse humaine,

*■ Glaser cite ces vers de Hebbel, qu'on peut ajouter comme correctif à ceux ((ue citait Breidenbacti :

Was icli will vom Gesetz ? Es muss das Hochsîe verlangen. Was der Beste verniag, wenn er die Kraft nur j^ebraucht. So beschiitzt es die Welt und steht auf dem (îuten Gegen sich selber bei, wenn ihn die Siinde versucht.

le meurtre de l'adultère par le mari outragé est plus digne d'excuse que l'acte nécessaire, et pourtant les lois modernes ne le laissent pas impuni. Et pourrait-on punir aucun délit par imprudence ? Y aurait-il des contraventions de police ? Allons plus loin même : qui pourrait affirmer que s'il eût dû prendre la place d'un délinquant quelconque — à part des cas exceptionnels — , je ne dis pas au moment de la résolution criminelle, mais quelques mois, quelques années auparavant, il eût eu assez de moralité pour ne jamais s'écarter des voies tracées par la loi? Il y a en tout homme l'étoffe d'un délinquant, parce que tout homme a quelque point faible et que les circonstances peuvent faire qu'il soit précisément attaqué sur ce point ; les lois pénales ne font que combattre la faiblesse humaine. Le juge devrait relâcher les trois quarts des accusés, s'il devait ne condamner que lorsqu'il apparaît que la plupart des hommes n'auraient pas délinqué, eussent-ils dû prendre la place du coupable. La faiblesse humaine dont il s'agit de tenir compte ne peut donc être — restriction du principe logiquement injustifiable, mais qui peut seule en détourner les conséquences désastreuses — que l'absence de qualités absolument exceptionnelles ; c'est bien aussi ce que disent la plupart des auteurs. Pour ne pas violer la loi en cas de nécessité, il faudrait, prétendent-ils, la <( vertu d'un martyre » (Wessely), une vraie <c perfection morale » (Hlangieri), une « force extraordinaire de volonté morale » (Breidenbach, Wâchter, Geib), en un mot de l'héroïsme ; c'est ce dernier terme qui est le plus goûté, on le retrouve dans presque toutes les bouches ^ Berner nous en donne la définition :

1 Filangieri, p. 165 ; Thibaut, p. 43 (il met l'argument d'héroïsme en relation avec celui d' « inintimidabiiité » ; v. ch. IV ci-dessous) ; Tittmann, p. 240; Henke, p. 336 ; Jarcke, p. 182 ; Berner, Lehrbuch, 1886, §57 et de impunit. ; Geib, p. 221 ; Wessely, p. 17 ; Chauveau et Hélie, p. 573 : GillichcAvski, p. 34 ; Sarrau de Boynet, p. 61 ; Wàchter, deutsches Strafrecht, § 56 ; Rotering, p. 251 ; M. Gautier, 1. cit. — Il est bien entendu que les partisans de Filangieri sont subsidiairement visés par notre critique.

Herois non modo hoc esse puto, quod vulgo jactatur, summis animi commotionibus imperare . . . Is mihi heroica virtute praeditus est, qui et in ultimis rébus justitice trutilam non abjicit, qui, dum vitam suam anima alii erepla potest servare, mavult perire, quum et in suprema necessitate rerum momenta cequa lance pensitanda et secundum juris pnecepta esse agendum existimel. » De la variété des mobiles qui poussent au crime résulte que les qualités morales les plus diverses sont, suivant les cas, nécessaires pour y résister. Admettons — encore une restriction ! — que la seule qualité exceptionnelle que l'État ne puisse exiger des citoyens soit précisément celle que suppose l'observation de la loi dans le cas de nécessité, soit l'héroïsme (on ne peut donner un meilleur nom à la qualité qui rend capable de se résigner à la mort ou à quelque autre mal redoutable), et qu'on puisse ainsi sans contradiction n'appliquer qu'à l'acte nécessaire un principe applicable de sa nature à tous les délits. La théorie n'en est pas moins inacceptable.

IV. Appliqué à l'état de nécessité, le principe que la loi ne peut exiger l'héroïsme est en effet le plu?, inutile des instruments en mains du législateur et du juge.

Une seule chose est certaine, son inapplicabilité à bien des actes nécessaires dont l'impunité s'impose. Ce sont, d'un côté la plupart des cas d'intervention (v. p. 22 sv. et 29), de l'autre tous les cas où le danger couru présente peu de gravité : je fracture une valise qu'on ma confiée fermée, mon refus de l'ouvrir me laissant sans défense contre les injures de ceux qui, dans le wagon où je voyage, me soupçonnent d'un vol qui y a été commis; de même, le plus souvent, lorsque le danger menace la propriété. Pour qu'il puisse être question d'héroïsme, il faut que le mal à supporter soit grave. Mais de quelle gravité ?

De quelle gravité ? On peut discuter la question, non la résoudre, tant est vague la notion d'héroïsme qui doit servir de

critérium ; l'excessive diversité des solutions proposées en témoigne.

Les uns — Rossi, Thibaut, MarezoU, Krug — ne regardent comme acte d'héroïsme que le sacrifice de la vie ; d'autres y ajoutent celui de l'intégrité corporelle — Berner, Mittermaier, von Wàchter, Leonhardt, Schwarze, Ilâberlin — . Breidenbach hésite à aller plus loin : oc Doit-il être puni, celui qui commet un faux pour mettre tin à une séquestration qui dure depuis des mois et s'éternisera s'il se refuse à le commettre, le traitàt-on même si bien qu'elle ne puisse être dommageable à sa santé ? » Sentant que l'impunité s'impose, mais jugeant discutable l'application de son principe, Breidenbach élude la difficulté : « Comme il n'est pas tenu de se laisser ravir la hberté, le séquestré peut chercher à se déUvrer par la force, et, pour autant qu'en l'essayant il s'exposerait à une lésion corporelle, il doit rester impuni s'il se résout au délit qu'on exige de lui. » Mais ce délit n'est pas nécessaire : la lésion corporelle peut être évitée par le sacrifice de la liberté, qui doit être préférée au délit, du moment que le législateur ne met pas ce bien au bénétice de l'état de nécessité. — Tittmann, du reste, avait déjà appliqué l'argument d'héroïsme au danger pour la liberté. D'autres vont plus loin : ils y joignent l'honneur et la pudeur, parlant d'une manière générale du danger pour la personne (Hye, Ghauveau et llélie). Plus encore ! Jarcke, Wessely, Ortolan, Sarrau de Boynet, GilHchewski, soutiennent qu'il faut quelquefois de l'héroïsme pour accepter la perte de simples choses, lorsqu'elles sont de grande valeur, et récemment enfin Rotering, retournant à l'opinion de Filangieri, qu'adoptent aussi Gremani etGlaser, déclare que le sacrifice d'un bien quelconque, même de valeur minime, peut parfois exiger une force morale exceptionnelle. Qui croirait que tous ces auteurs partent du même principe, identiquement formulé ? 11 en est un, Geib, qui va jusqu'cà adopter à la fois les deux solutions extrêmes : il trouve un motif

d'excuse suffisant dans un péril quelconque lorsque le danger provient de menaces, dans le seul péril de mort lorsqu'il provient d'autres causes !

Que va donc faire le législateur? Si, comme certains codes allemands il énumère limitativement les biens dont la conservation par un délit doit rester impunie, il ne peut échapper à l'accusation d'arbitraire. Ce qu'il a de mieux à faire c'est de se dire que ce n'est pas l'espèce, mciis l'intensité du danger qui importe (Rotering), et de confier l'application du principe de faiblesse humaine au juge, mieux que lui à même d'apprécier cette intensité en présence du cas concret, en tenant compte de l'individualité de l'agent et de toutes les circonstances ; — il est d'ailleurs forcé de s'en remettre à son appréciation s'il ne veut pas n'excuser que l'acte nécessaire au salut de la vie, car tous les autres biens peuvent être menacés d'une si légère atteinte qu'il ne soit pas besoin d'héroïsme pour s'y résigner : quel délit peut excuser la crainte d'une égratignure, atteinte à l'intégrité corporelle? — Mais la difficulté n'est que repoussée: nous passons expédient sur le danger de la liberté absolue du juge dans l'application d'un principe aussi élastique, danger que reconnaît plus d'un partisan de la théorie de faiblesse humaine — ainsi Breidenbach et von AYachter — ; le juge se trouvera dans le même embarras que les criminalistes cités, tant le critérium dont il dispose est dépourvu de précision. Jusqu'où va l'héroïsme? Gomment déterminer ce dont aurait été capable la moyenne des hommes, à la place du délinquant? Le juge ne peut avoir d'autre guide qu'un sentiment vague ; l'arbitraire individuel prononcera et l'un verra noir où l'autre aurait vu blanc.

Outil dangereux, le principe de faiblesse humaine restera inoffensif parce qu'aucun législateur n'oserait autoriser le juge à s'en servir toutes les fois que son emploi est indiqué et que les cas de nécessité, auxquels on en limite Tusage, sont relative-

ment rares ; mais pour les cas de nécessité eux-mêmes, il est impropre à rendre les services qu'on a le droit d'en attendre. V. Et d'ailleurs, ce principe est faux ! 11 n'est pas vrai que les lois ne puissent exiger l'héroïsme, ni que les hommes en soient pour la plupart incapables. S'est-il jamais trouvé, à aucune époque, en aucun pays, un juge pour absoudre le soldat qui a déserté son poste, parce qu'une mort inévitable l'y attendait? Et, d'après le droit moderne, le marin ne sera-t-il pas puni, s'il pourvoit à son salut aux dépens de celui d'un passager? Du marin et du soldat, la société exige donc l'héroïsme. Pourquoi? Dira-t-on qu'il est des individus qui, par métier, doivent montrer cette fermeté d'àme qui fait préférer l'accomplissement du devoir à l'existence même*? Mais les peuples civilisés ne connaissent plus le soldat de profession. Tout citoyen est aujourd'hui soldat ; celui qui, hier encore, pouvait impunément transgresser la loi pour le salut de sa vie, ne le pourra plus demain si la survenance d'une déclaration de guerre le fait marcher au combat. Et le sacrifice de la vie que demande à tous la patrie en danger, le premier venu s'en montre capable. Les hommes, à la guerre, courent en foule à la mort ; les lâches y sont rares, les exemples d' « héroïsme » y sont donnés par milliers. La faiblesse humaine, au contraire, dont on argumente pour soutenir que l'acte nécessaire doit rester impuni, combien en a-t-on vu d'exemples? On l'affirme, on ne la prouve pas. — Quant aux marins, c'est sans doute leur métier d'affronter les dangers de la navigation : mais le vieux loup de mer, qui se trouve au nombre des passagers d'un navire qui naufrage et cause la mort de l'un d'eux pour ne pas être lui-même la proie

* (^ette considération permet d'exiger le sang-froid, le courage en présence du péril, mais non un sacrifice certain. Voir la confusion que fait Rotering, op. cit., p. 261-2 ; et, à propos de la faute, p. 264-5. Rotering joue constamment sur les mots: il dit « Opferwilligkeit », où il devrait dire « Opfer » tout court (notamment p. 258 en haut).

des flots, sera excusé; im matelot, même jeune et peu aguerri, ne le sera pas. Le premier était cependant plus capable d'héroïsme que le second. C'est que, comme nous le montrerons, si les lois imposent parfois l'obligation de mourir, ce n'est pas que les individus auxquels elle s'adressent alors en soient plus capables que d'autres ; c'est en considération d'une nécessité supérieure à laqueWe l'État doit exiger que l'individu se soumette, quelque désagrément qu'il en éprouve.

Ceux qui excusent le nécessité parce qu'il faut une force morale exceptionnelle pour se résigner à la mort, ne peuvent donc expliquer qu'exposer sa vie puisse être un devoir, et que les hommes incapables de le remplir soient l'exception.

Ils l'admettent pourtant, sans souci de la contradiction dans laquelle ils s'enferment. Et ils se contredisent encore, lorsqu'ils se refusent à excuser ceux qui sont tombés par leur faute en état de nécessité; cette faute les transforme-t-elle en héros? Ainsi celui qui, sachant qu'il exposait sa vie, a pénétré dans une maison incendiée pour y voler, et ne peut échapper aux flammes ((u'aux dépens de ceux dans l'appartement desquels il s'est introduit ; ainsi l'assassin qui tue le témoin de son crime, dans la crainte d'être dénoncé. 11 serait certes injuste de les absoudre, et les codes les condamnent; — l'art. 304, C. P. 1810, modifié en 1832, aggrave même la peine — ; ici encore, ils exigent donc que le premier venu fasse preuve d'héroïsme.

Bien plus! en fait, tous nos auteurs en sont réduits à distinguer à priori, pour des raisons étrangères à la question d'héroïsme, les cas où l'État doit et ceux où il ne doit pas exiger cette force morale qu'ils disent exceptionnelle. La plupart reconnaissent en effet que le danger de mort n'est pas seul un motif d'impunité ; mais ils ne prétendent pas qu'un danger moins grave puisse excuser un crime quelconque, ils déclarent avec raison que le nécessité n'a droit à Limpunité que s'il observe une certaine proportion entre le mal qu'il cause à autrui et le

mal dont il est lui-inème menacé. Le séquestré dont parlait Breidenbach peut commettre un faux, mais point un meurtre. — Ou'est-ce à dire, sinon que le même degré d'héroïsme peut ou ne peut pas être exigé pour des motifs indépendants de la personne du nécessité? Ge.n'est pas sa faute, s'il ne peut recouvrer sa liberté qu'en tuant ; et on veut qu'il se résigne alors à un mal qu'on juge ailleurs trop dur pour qu'on puisse attendre d'un lîomme de moralité moyenne qu'il s'y soumette. Que devient ce beau principe qu'une peine ne peut frapper le défaut d'héroïsme ? La considération de ce dont est capable la majorité des hommes cède le pas à des considérations d'un tout autre ordre; chacun sent, tonte question d'héroïsme et de force morale mise de côté, qu'il serait injuste de punir celui qui sauve sa vie, ou même son bien, en renversant une clôture, injuste d'absoudre celui qui tue pour éviter une perte de mille francs. C'esi ainsi qu'inévitablement on passe de la question subjective de faiblesse humaine à la question objective de la nature intrinsèque de l'acte nécessaire.

Glaser (p. 123) et llotering (p. 258) essaient de réunir ces deux questions en une seule, en faisant observer que plus Tintérèt en jeu est considérable, plus la loi a le droit d'exiger de force morale des individus; c'est une idée qu'expriment plus ou moins nettement et qu'appliquent tous les partisans actuels de la théorie de faiblesse humaine. Mais, faire varier d'importance le devoir de respecter la loi en raison directe de l'importance de l'intérêt au respect de la loi, c'est dire que le droit qui correspond à ce devoir varie d'importance, c'est créer une échelle des droits ; d'où la solution toute naturelle du problème par la règle que le droit inférieur doit céder le pas au droit supérieur et qu'aucun droit n'est tenu de céder le pas à son égal, théorie dont-nos auteurs sont adversaires décidés. Et comment délermine-t-on dans chaque cas particulier la quantité d'héroïsme exigible — si l'on peut ainsi parler? On recourt inconsciemment à

un étrange subterfuge : on appelle (c héroïsme » la force morale nécessaire à un individu pour qu'il se résigne à un sacrifice ; on détermine par des considérations objectives l'étendue du sacrifice qu'il est juste de lui demander, et on le lui demande... parce qu'il est juste qu'il s'y résigne, non parce (ju'il est capable de l'effort moral sans lequel cette résignation est impossible ; car s'il ne s'y résigne pas, on le punira précisément de s'en être montré incapable. Simple escamotage du principe de faiblesse humaine !

VI. La théorie de faiblesse humaine est donc inacceptable. Le principe en est faux ; ne le fût-il pas que son application n'en serait pas moins impossible, soit par ce qu'en dehors des cas de nécessité il obligerait à excuser des délits qu'on ne peut hésiter à frapper d'une peine, soit par ce qu'en ce qui concerne l'état de nécessité il ne fournit qu'un critérium insuffisant des actes punissables et des actes à laisser impunis.

Du moins l'argument d'héroïsme pourrait-il toucher un jury, qui ne comprendrait rien à la théorie de contrainte morale. Et encore, quelle que soit son habileté à présenter l'idée que les lois sont faites pour la moyenne des hommes et à convaincre les jurés qu'ils auraiert fait comme l'accusé, s'ils eussent dû prendre sa place \ l'avocat risquera de se heurter à leur amour-propre: a Je n'aurais point commis ce crime — s'écriera chacun —.11 n'est pas besoin d'une vertu extraordinaire pour s'abstenir d'un meurtre.» Et c'est la réflexion que nous ferions si nous étions juré !