THEORIES OBJECTIVES

ii I. FICHTE ET L'IRRELEVANCE JURIDIQUE ^

I. La même année que Kant, un autre philosophe célèbre émet une théorie neuve de Tétat de nécessité ; c'est en un sens celle de Kant poussée à rextrème. D'après ce dernier, l'acte nécessaire est en dehors de la loi pénale ; d'après Fichte, il est en dehors de toute loi, pénale ou autre. C'est ce qu'avaient déjà dit Grotius, Pufendorf et Thomasius : (( leges tacitam habent exceptionem necessitatis » : mais l'argument sur lequel s'appuie Fichte est original :

Il y a, dit-il \ état de nécessité ce lorsque deux êtres libres tombent par simple causalité naturelle, et non par l'attaque de l'un d'eux, dans une position telle que chacun ne peut sauver sa vie que par le sacrifice de celle de son compagnon, et que sans ce sacrifice tous deux périraient. )) Notre philosophe trouve un plaisant moyen de tourner la difficulté que présente la solution juridique du cas; il poursuit: « Le droit a pour

« V. Janka, 88-9-2, 80, loo. 18't, 2(H): Stammler, iO--2, 37, Xi: Levita, Nolhwehr, 10-2; Wâchter, Sachs. Strafr. 360; Meyer, Lehrh. 3 A., p. 306. — Sur la part de vérité de l'idée fondamentale, v. Halschner, System, p. 276 ; von Buri, 1. c, p 4i6, cf. '106; Janka, 200: et notre 3« partie.

* Grundlage des Xaturrechts, II, 1797, § 19, p. 85-7.

objet de déterminer comment plusieurs êtres libres peuvent, comme tels, vivre côte-à-côte; il suppose la possibilité des rapports qu'il veut régler, c'est-à-dire la possibilité de la coexistence des hommes. Dès que cesse cette possibilité, il ne peut plus être question de droit. H n'est donc ni conforme, ni contraire au droit d'immoler autrui à la conservation de sa propre vie: car il n'y a plus ici à parler de droit. La nature a retiré aux deux indis^idus en présence le droit (Berechtigung) de vivre et la décision est remise à la force physique (von Gros, Hechtswissenschaft, Ji 42 : a Es steht nicht mehr Recht gegen Redit, sondern Natur gegen Natur »). Ces individus étant cependant soumis à une loi positive, sous l'empire de laquelle ils retombent après l'événement, on peut regarder le droit de nécessité comme le droit de se considérer comme exempté de toute législation. »

11. Cette théorie a le mérite de tirer la signification de l'état de nécessité des bases mêmes du droit — telles que les conçoit Fichte — ; phénomène rare que cet accord des solutions parti entières avec les principes généraux. Kant lui-même, acculé dans une impasse par la force même de ses principes, avait dû leur faire violence. Mais aussi la théorie de Fichte n'a vécu qu'autant que sa philosophie du droit, c'est-à-dire qu'elle est bien morte.

L'impossibilité de la coexistence des individus en présence dans l'état de nécessité ne dispense pas le droit de s'en occuper; la mission du droit dure autant que la vie des individus et, dans le cas qui nous occupe, ils vivent bel et bien jusqu'à ce que l'un tue l'autre ou qu'ils se laissent périr tous deux (Zeiller).

Si Fichte disait vrai, le soldat que la crainte de la mort a fait abandonner son poste ne saurait être puni et le matelot ne pourrait être tenu de pourvoir au sauvetage des passagers avant de se sauver lui-même ; ne pouvant plus être question de rap-

port juridique, comment expliquer qu'il en naisse des obligations ?

L'état social dérive, d'après Fichte, d'un contrat conclu entre volontés libres; la science actuelle le considère au contraire comme immédiatement donné avec l'homme et la nature humaine, et n'admet pas qu'aucune force majeure puisse l'anéantir. Plus qu'aucun autre rapport entre les hommes, celui que crée l'état de nécessité, en sa qualité de conflit aigu, demande à être réglé par la loi.

III. Fichte conçoit le cas de nécessité comme celui où deux individus périraient ensemble, si l'un d'eux ne tuait l'autre. Notion trop étroite qu'étendent avec raison ceux qui adoptent sa théorie, fwi Gros, Thomas (Rechtswissenschaft, p. 38), Schilling (Naturrecht, 1859, 1, î^ 38; il s'appuie aussi sur l'argument kantien), 5/i^// (Naturrecht, 1859,p.59), parmi les philosophes; von Grohnan (Grundsatze), Schrôter, von Wachter (dans son premier ouvrage), Hufnagel et Henke, parmi les criminalistes*. Il y a d'après eux état de nécessité toutes les fois que la coexistence de l'un avec la personne ou les droits de Fautre est impossible, de sorte que tous les délits commis pour le salut de la vie sont juridiquement irrelevants ; il est aussi dans l'esprit de la théorie de ne pas obliger le nécessité à la réparation du doramage, aucune prescription légale d'aucun ordre n'étant applicable à son acte. Mais il n'est pas question de lui accorder un droit : ce serait un droit à Finjustice. « Ein Notrecht ware ein Recht in der Noth Fnrecht zu thun » (von Gros, Schrôter).

IV. La théorie de l'irrelevance juridique n'eut du reste jamais grande vogue. Von Wikhter l'abandonne dès son second

* V. liste bibliographique. —Hefftcr (Lehrbuch, 1857) ne peut être rallié a Fichte (sic Wachter, 360, Janka,91); il parle d'inefficacité de la M pénale et admet la propriété au bénéfice de fétat de nécessité, ce qui est contraire aux principes fichtiens (Schilling, 1. c), et l'intervention au profit d'autres personnes en détresse.

ouvrage; Schrôter ei i/eMAtî adoptent avant tout la théorie de contrainte ; Hufnagel la modifie, il part de l'idée d'un droit naturel du nécessité: «Aucun droit, dit-il, n'est lésé, parce que l'homme ne peut reconnaître les droits d'autrui avant que sa propre existence physique soit assurée. )> Seul, Grolman la développe conséquemment et y reste fidèle ' ; il la formule avec une grande netteté : « Un rapport de droits et d'obligations ne peut exister entre lésant et lésé, lorsqu'en face des droits du lésé en général ou de certains de ses droits la coexistence du lésant est physiquement impossible. » L'acte nécessaire, s'il n'est pas un homicide, ne fait qu'écarter les obstacles à Texistence d'un rapport de droit, et présente ainsi un caractère de justice. C'est le rôle de l'État, gardien du droit, fait justement observer Grolman, de rendre impossibles ces cas où le droit n'a plus à dire son mot ; c'est pourquoi l'organisation de l'assistance publique est juridiquement nécessaire. (In dem Staate wo Armenanstalten rechtlich nothwendig sind, sollte ein solcher Zustand freilich unmoglich sein.) En rejetant, pour sa forme surannée, la théorie de Fichte, qui ne s'est répandue qu'en Allemagne et n'y compte plus de partisans, il en faut retenir cette parcelle de vérité : il est certain que l'état de nécessité amène un conflit de droits — ou mieux, d'intéréls — éminemment désagréable à l'État, et dont la solution ne peut être qu'un pis-aller, et que l'État ne peut mieux faire qu'empêcher qu'il ne survienne. Tous les juristes se sont trouvés embarrassés, lorsqu'il s'est agi d'en trouver la solution juridique ; Fichte s'est, à l'aide d'un subterfuge, dispensé de la rechercher; Kant ne s'était tiré d'affaire que par un procédé analogue. Cette déclaration d'impuissance de deux grands philosophes rend indulgent envers les autres.

* Ni lui, ni von Wachter, ne rangent le cas de menaces sous le point de vue de la contrainte, comme le croit Janka, 91-2, n. io6. Hetïter n'étant pas fichtien, Schroter ne l'étant qu'à demi, la remarque de Janka tombe.

§ 2. THÉORIES DU DROIT DE NÉCESSITÉ HEGEL; LA VIE, DROIT ABSOLU, ET LE CONFLIT DE DROITS^

I. Entre 18^0 et 1830, Hegel vient renouveler notre question, en ouvrant des voies encore inconnues et qui, abandonnées aujourd'hui, n'en ont pas moins conduit à la solution du problème. D'un coup de main, nous l'avons vu, il abat la théorie régnante delà contrainte morale: la volonté humaine est à ses yeux (( l'incontraignable)); il n'entre donc pas même en discussion et Kôstlin, coryphée de la secte hégélienne en droit pénal, proclame la parole du maître. Mais il ne se contente pas d'abattre, il édifie.

C'est dans le caractère objectif de l'acte nécessaire que le grand philosophe trouve la raison de son impunité; c'est sa nature intrinsèque qu'il prend en considération, et non plus la personne du nécessité. L'état de nécessité est à ses yeux un conflit de droits, d'où naît un droit : lorsque l'affamé, par exemple, en est réduit au vol, son droit à la vie entre en conflit avec le droit de propriété du volé, et l'emporte sur lui, en tant que d'une essence supérieure. 11 est bien évident qu'il ne peut être question d'un droit de nécessité lorsque les termes de la collision sont égaux — qu'un mal ne peut être évité que par l'infliction d'un mal semblable — , car les deux droits en présence se font alors équilibre. Et en ce sens, Hegel est en recul sur Kant et Fichte, qui faisaient de l'homicide nécessaire le castype de nécessité ; mais son exclusivisme va donner naissance à une série de théories originales, groupant les actes nécessaires en deux catégories distinctes : rangeant ceux qui en sont susceptibles sous le point de vue hégéUen et y voyant l'exercice

* Janka, Kti-ol, 77, 106-9 : (Teyer,Notstan(l, (>3 sv., Notwer, (v7 ; Haischner, System, p. ili, 278; Berner, de iinpun. 9-10 : Baumeister, op. e. p. 89.

d'un droit, reconnaissant l'injustice des autres tout en basant l'impunitésurd'autres considérations; — jusqu'àce qu'une fusion s'accomplisse entre les deux principes, et qu'apparaisse une théorie une, résolvant de la même façon tous les cas de nécessité.

II. Ce qu'il y a de nouveau dans la théorie de Hegel, ce n'est ni sa notion de l'état de nécessité, qui est celle de la Caroline, ni le fait qu'il reconnaît un droit de nécessité, car les anciens auteurs l'avaient précédé dans cette voie, ni le point de vue du conflit, connu de Thomasius et de Wolfî ; c'est son caractère vraiment juridique.

La vie est, d'après Hegel, le droit absolu, infini : i( La vie, dans sa simplicité, résume dans leur totalité les intérêts particuliers de la volonté — dit-il dans son langage nuageux ^ — . Toute atteinte à la vie est une lésion infinie de l'existence et entraîne une perte totale de droits. . . Ne pas permettre à un individu de sauver sa vie en péril, ce serait lui refuser d'un seul coup tous les droits. )> C'est pourquoi, ce en cas de danger suprême et de conflit avec la propriété, la vie jouit d'un véritable droit de nécessité (non à simple titre d'équité, mais à titre de droit)... L'atteinte à la propriété n'est au contraire que la lésion d'une manifestation isolée et bornée de la liberté et n'empêche pas en même temps la reconnaissance du droit en soi et de la capacité juridique du lésé. » Hegel range sous ce point de vue, et le vol nécessaire, et le bénéfice de compétence, « dont le bienfait laisse au débiteur les outils de sa profession, ses vêtements et d'une manière générale la portion de sa fortune — c'est-à-dire de la fortune de ses créanciers — nécessaire à l'entretien d'une existence conforme à son rang social. »

Kostlin développe logiquement l'idée de Hegel, en accordant

* Philosophie ('tes Rechts, 18;^:), i^ 127. Au nombre de ses partisans, il faut citer les philosophes WirtJi, specuhitiv. Ethik, I, p. 109 sv. et Michclet, Naturrecht, 1866, p. loO-l.— Surlecriminaliste Marczoll,\.-^. 179. Théorie à couleur hégélienne chez Carrara (op. c. §§ 295, 2040 note).

à la vie un droit de nécessité vis-à-vis de tout autre droit plus borné, et non de la seule propriété K Quoique le bien individuel ne puisse être recherché que dans les limîles du droit formel — par des actes non-délictueux — , lorsque la vie, totalité du bien et des droits de la personnalité^ se trouve en présence d'un droit et d'un bien borné, de la propriété par exemple, et qu'ainsi Tinfini est en face du fini, l'inconditionné en face du conditionné ^ (das Leben ist die Fahigkeit und der ïrager von dem ^Yohl und von den Rechten), il faut que le droit borné cède le pas ; sinon, la vie étant identique avec l'existence de la personnalité juridique, ce serait nier ce qui est la base, la raison d'être de ce droit borné, ce qui le rend possible. Lorsque le droit de propriété de A s'efface devant le droit de vie de B, il en résulte, non une négation, mais une affirmation du droit en soi ^.

Abcgg (Untersuchungen, 1830 ; Lehrbuch, 1836) suit moins servilement Hegel; il conçoit le droit «comme formé d'une série de systèmes procédant les uns des autres et dont chacun jouit d'une valeur indépendante et absolue vis-à-vis des systèmes inférieurs, tout en devant se subordonner aux systèmes supérieurs. Le critérium de cette subordination des droits semble être leur conditionnement réciproque : l'État conditionne

# 1 Déjà dans la « Neue Revision», 1845, p. o97 Anm. et ()06; et surtout dans le « System », 1855, j^^ 37, 61.

^ Wessely, « Befugnisse des Notlistandes » 186^, appuie sur le caractère inconditionné du droit de vie; de même GiUiclmvshi,yiO\,%V^w<\ u.Xotrecht, 1873. Ces auteurs complètent Hegel par la théorie de faiblesse humaine.

^ Wessely, généralisant cette idée, exige (op. cit. p. 14-5) que le droit sacrifié ne soit pas atteint dans sa substance, mais seulement dans une de ses applications isolées; sans quoi il serait absolument anéanti, tout aussi bien que par l'atteinte à la vie. Ainsi l'on peut, en vertu du droit de nécessité, porter atteinte à la liberté d'autrui, mais non point le vendre comme esclave. « Denn von dem Redite der Perstuilichkeit ist die substantielle Freiheit unzertrennlich. » — LevUa, Xotlnvehr, 1856, adopte la théorie de Kostlin telle quelle.

l'individu, qui ne jouit vraiment de droits que dans l'État; la vie elle-même de l'individu est la condition de tous ses autres droits. Lorsqu'un droit supérieur ne peut se conserver qu'aux dépens d'un droit inférieur, il n'y a pas à proprement parler de conflit, fait justement observer Abegg, le second perdant toute valeur en présence de la valeur absolue du premier. Wesseli/ aussi subordonne la « personnalité de l'individu à la personnalité supérieure de FÉlat dont il fait partie».

III. Que penser de cette théorie? Nous l'avons exposée en nous efforçant d'en dissiper les brouillards philosophiques et sans relever les contradictions de détail et les nombreuses divergences des auteurs. Ses bases sont, en résumé, d'abord la conception de la vie comme d'un droit absolu, dont la négation entraine celle de tous les autres droits et auquel est seul accordée la faveur de la nécessité ; ensuite, la conception de l'étal de nécessité comme d'un conflit de droits.

Ces deux conceptions sont fausses.

IV. La vie fùt-elle un droit — ce n'est d'après nous qu'un bien protégé par la loi — , ce droit n'a rien d'absolu. Malgré ses tendances hégéliennes, le grand criminaliste Berner — qui dans la première édition de son traité de droit pénal (1857, p. 127) avait même adopté la théorie hégélienne de la nécessité — ne se le dissimule pas et l'établit d'une manière irréfutable : Si la vie, dit-il en résumé dans sa dissertation sur l'état de nécessité (p. 9-10), était un droit absolu, elle l'emporterait infiniment sur tous les autres droits et l'on ne pourrait concevoir une obligation de la sacrifier; l'État ne pourrait pas imposer au soldat le devoir d'affronter la mort. Qu'on ne dise pas que la vie n'est un droit absolu que vis-à-vis des autres droits des particuliers et non vis-à-vis de de ceux de l'État — Abegg — , car plus d'un de ces derniers doit céder le pas à la vie: le gardien du trésor public qui, menacé de mort, l'abandonne en mains de brigands demeure impuni. <( Il est donc absurde de qualifier un droit d'absolu par

rapport à certains droits et de non-absolu par rapport à d'autres; ce qui peut être comparé — quod aliis anteponendum, aliis postponendum — s'appelle relatif. » Il n'y a donc, conclut Berner, aucun motif de n'accorder qu'à la vie un droit de nécessité.

La vie, ajouterons-nous, n'est à elle seule ni la totalité des droits, ni la totalité du bien ; ceux qui sont plongés dans la misère ou privés de bras ou de jambes, les aveugles, les sourds, souriraient tristement en apprenant de la bouche de Kostliri qu'ils possèdent la totalité du bien être; et l'esclave accueillerait fort mal Hegel lui déclarant qu'il jouit de la totalité des droits. Ce qui est vrai, c'est que la vie est le bien suprême de l'individu, qu'elle est — pour lui, non pour les autres — la condition de tous les droits et de tous les biens terrestres : c'est pour cela qu'un malade se fera couper la jambe plutôt que de mourir de la gangrène ; mais il préférera de même l'amputation du pied à celle de la jambe, l'amputation de l'orteil à celle du pied.

La chose est évidente. Mais aura-t-on jamais l'idée d'aller couper la jambe de B pour sauver A de la gangrène? C'est à peu près le procédé de Hegel et de Kustlin, déclarant que si A, en danger de mort, n'avait porté atteinte à la propriété de B, le droit en soi, la possibilité de tout droit borné serait niée et que la capacité juridique ne serait pas reconnue dans la personne de B lui-même. Chaque individu a sa sphère juridique propre et la capacité de l'un n'est pas conditionnée par celle de l'autre ; A peut mourir sans que B perde son droit de propriété, ni aucun autre droit. Hegel et Kôstlin, qui conçoivent le droit comme un ensemble de règles qui limitent extérieurement notre liberté et dont la transgression ne peut être justifiée par l'intention de l'agent (Revision, p. 591-6), entrent ici en contradiction avec eux-mêmes : l'individu ne peut exercer son droit qu'en respectant ceux d'aulrui et nos auteurs n'arrivent pas à

établir que la lésion de ces derniers devienne juste par le fait de la nécessité.

V. La source de cette contradiction est une grossière erreur, que commettent souvent aussi d'autres que des hégéliens ; ils conçoivent l'état de nécessité comme un conflit de droits.

La propriété de A entre en conflit avec celle de B — nous choisissons la collision de propriétés comme la plus favorable à l'opinion que nous combattons, la propriété étant certainement un droit. A, par exemple, voyage à cheval et sa béte, qui meurt de faim, se refusant à avancer, il la fait paitre dans un pré voisin de la route. Le fait que Tusage du fonds de B est pour A le seul moyen de conserver son cheval, a-t-il quelque influence sur leur droit de propriété? Nullement! A peut disposer de sa chose et empêcher les autres d'y toucher, ce qui est l'essence du droit de propriété ; son cheval peut d'ailleurs crever sans que son droit s'éteigne : il sera propriétaire du cadavre ! Et si, pour éviter ce mal, il le fait paitre sur le pvé de B, le droit de ce dernier reste intact; il le fera valoir par une action en réparation du préjudice. Les droits de A et de B ne se portent donc aucunement ombrage. Et il en sera ainsi dans tous les cas de nécessité \ parce qu'un droit n'est droit qu'autant qu'il reste confiné dans sa sphère et s'exerce par des moyens légaux. — Prenons un autre exemple où l'on peut être plus porté à admettre un confit de droits : lèvent a emporté mon chapeau dans un champ de blé; il semble qu'en allant l'y chercher, je ne fais qu'exercer

• Excepté cependant dans les cas de contlits de devoirs (p. 2(5 sv). l'individu ayant le droit de faire son devoir. Logiquement impossible, le conflit de droits est possible en fait, les faits n'étant pas toujours logiques. Janka l'oublie, lorsqu'il prétend que ce conflit « iveil midenkbar, nirgend die Veranlassung oder die Unterlage eines iNotrechtes sein kann « : cette assertion étonne dans la bouche d'un auteur qui reconnaît ~ avec raison — la toute-puissance de l'État en matière de constitution de droits (als rechtserzeugender Faktor : p. 149, 165 sv.). — C'est aux tribunaux du reste (ju'il appartient ordinairement de résoudre les conflits de droits.

le droit que j'ai de disposer de ma chose, et que du moment que le propriétaire du fonds a droit à ce qu'on n'y pénètre pas sans son consentement, il y a conflit de droits. Il n'en est rien ; nos deux droits se limitent. Mon droit me permet simplement d'exiger du propriétaire qu'il me restitue ce qui m'appartient et de le poursuivre en justice s'il s'y refuse ; je puis renoncer à reprendre immédiatement possession de ma chose, sans que mon droit sur elle s'éteigne. Mais je m'expose, en m'en allant sans chapeau, à ne le recouvrer que détérioré, et à subir les conséquences fâcheuses pour ma santé d'une promenade nu-téte ; puis j'ai en perspective des démarches peut-être longues et ennuyeuses pour rentrer en possession de mon bien. C'est l'intérêt que j'ai à éviter ces divers dommages — très variables suivant les cas — qui entre ici en conflit avec l'intérêt du propriétaire foncier au respect de son blé.

Ce conflit d'intérêts ne saurait évidemment, par lui-même, créer aucun droit; l'acte injuste par lequel je sauvegarde un bien ne peut se justifier par la considération que je jouis d'un droit sur ce bien ^ Qu'il y ait de bonnes raisons pour que le législateur m'autorise à le sauvegarder en cas de danger en portant préjudice à autrui, et reconnaisse ainsi des droits de nécessité, c'est une autre question.

On a souvent combattu Hegel en protestant contre l'établissement d'une échelle des droits. De même que le plus petit état n'est pas moins souverain que le plus puissant empire — s'écrie Marquardsen (Archiv, 1857, p. 4-0 l-o) —, de même un droit quelconque est droit au même degré que tous ses congénères ; il n'existe pas de moitiés et de quarts de droits! — ajoute Geyer

* Sophisme analogue chez Haus (Dr. pén. belge, ii. (Ui), note 4) : il déclare illégitime la défense de la propriété par le meurtre, légitime le meurtre du voleur par l'arme à feu adaptée à un cotîro-fort pour sa défense parce (lue chacun « peut disposer comme il l'entend de ce qui lui appartient. » Cf. aussi Breidenbach page ISi ci-dessus.

(Notstand, p. 78, 65-6). Inutile de répondre, puisque l'état de nécessité n'est pas un conflit de droits.

VI. La théorie hégélienne est donc inadmissible: elle ne donne pas une base suffisante au droit de nécessité et, si droit il y a, il n'est pas de raison pour n'accorder ce droit qu'à la vie.

Ji 3. Suite, l'acte nécessaire, délit civil.

Quoique de 1840 à 1870 presque tous les criminalistes allemands soient de fervents hégéliens, aucun depuis Kusllin n'adopte telle quelle la théorie hégélienne de l'état de nécessité. Son insuffisance pratique la fait repousser. On comprend qu'une peine ne saurait être infiigée à celui qui tue pour sauver sa vie et aussi que la vie n'est pas seule digne de la faveur de la nécessité. Quoi, dit Luden, une femme ne pourra-t-elle pas échapper au péril qui menace son honneur en blessant son gardien de bonne foi? On ne peut, dit Berner, punir le baigneur dont les habits ont été emportés et qui, par pudeur, s'empare de ceux d'autrui. Et chacun s'ingénie à trouver des exemples de ce genre. La théorie de Hegel leur étant inapplicable, force est de recourir à d'autres arguments. Les uns se rangent à la théorie de faiblesse humaine — celle de contrainte morale est déclarée contraire aux principes de l'imputabilité — ; d'autres se contentent d'y recourir pour compléter celle de Hegel, à laquelle ils demeurent du reste fidèles ; d'autres enfin — auxquels est consacrée la fin de ce chapitre — développent les idées de Hegel en les corrigeant. Deux d'entre ces derniers, Luden et Halsc/iner, prennent une direction spéciale : tout en se basant sur le confiit de droits, ils nient le droit de nécessité et considèrent l'acte nécessaire comme un délit, mais un délit impuni parce qu'il est de nature purement civile.

D'après Luden et Halschner, le délit civil, qui oblige à la réparation du préjudice, ne porte atteinte qu'aux droits

subjectifs d'un individu — droit de propriété, par exemple —, tandis que le délit pénal, qui seul donne lieu à la répression, contient en outre une transgression par la volonté individuelle de la volonté générale exprimée dans le droit objectif. L'innocent lésé par l'acte nécessaire ne pouvant être dépouillé de ses droits par le fait qu'un inconnu est menacé d'un péril, même extrême, l'acte nécessaire porte certainement atteinte à un droit subjectif et est ud délit civil. Mais ce n'est point un délit pénal, parce qu'il n'est pas contraire au droit objectif : en eflet, dit Laden (Abhandlungen, H, 1840 et llandbuch, 1847), la mission de ce dernier étant d'assurer l'intégrité juridique des individus, il ne peut, à moins de se contredire, leur imposer une lésion de cette intégrité que pour des motifs juridiques. Et ces motifs n'existent pas dans le cas de nécessité, car ce sont alors des forces naturelles ou l'acte injuste d'un tiers qui menacent un homme d'une perte de droits ; le droit objectif ne peut donc interdire à l'individu de se protéger, même par un acte injuste.

Luden devrait accorder à tous les droits la faveur de la nécessité, mais il n'ose; l'acte n'est vraiment nécessaire, dit-il, que si le droit en détresse est de sa nature « irremplaçable ^, si c'est la vie, l'intégrité corporelle, l'honneur de la femme, ou la liberté. Restriction injustifiable — on l'a souvent formulée et nous en reparlerons — , car la qualité abstraite de réparabilité d'une lésion importe peu si cette lésion est en fait irréparable. Un doigt ne peut être remplacé ; mais une maison incendiée, qui n'est pas assurée, non plus — et chacun se résignera mieux à la perte du doigt qu'à celle de la maison. Aussi Hàlschner supprime-t-il avec raison cette restriction (preussisches Strafrecht, 11, 1857): il conçoit l'élut de nécessité comme un conflit de droits iiuelconques, dans lequel cependant le droit à conserver est au moins égal en. qualité et en quantité an d)'oit à sacrifier. C'est, dans notre siècle, la première fois qu'est })roclamée dans toute son

étendue l'impimité de l'acte nécessaire et qu'une formule est posée qui embrasse tous les cas de nécessité — sauf pourtant les conflits de devoirs — . Ce fait est digne de remarque \ Halschner conçoit du reste autrement que Luden la mission du droit objectif : c'est la réalisation du bien (Verwirklichung des \Vohles). C'est précisément là le but que poursuit le nécessité ; aussi, bien qu'il violo le droit formel, n y a-t-il pas dans sa volonté cette opposition avec la volonté sociale dans son essence, qui constitue le délit pénal; — disons-le en passant, la conséquence logique de ce point de vue, c'est, en cas d'inégalité des termes du conflit, une modification du droit formel se mettant d'accord avec son but et approuvant Tacte nécessaire, c'est la reconnaissance d'un véritable droit de nécessité.

Ces arguments tirés de la mission du droit objectif, à laquelle contredirait la prohibition de l'acte nécessaire, présentent une grande part de vérité, et nous verrons que c'est de ce côté qu'il faut chercher la clef du problème de l'état de nécessité. Mais estil besoin de dire que la conception juridique de Luden et de Halschner est inadmissible? Le droit objectif est l'ensemble des règles de droit en vigueur, les droits subjectifs, les facultés qu'il accorde aux individus ; l'individu n'a de droit que ce que lui en concède la volonté générale exprimée dans la loi. Dès que la loi confère le droit de violer un droit sujectif, ce dernier n'est plus un droit ; et si, inversement, le droit subjectif est maintenu, sa lésion est une atteinte au droit objectif. Étrange conception que celle d'une lutte de droits approuvée par la loi ; le même acte est ainsi juste et injuste ! Cette théorie, qui fait dériver les droits individuels on ne sait d'où, rappelle celle de l'ancien droit naturel — encore vivante chez beaucoup d'esprits en France — , qui accorde des droits aux individus en les considérant comme

1 Dans son « Deutsches Strafr. » I, 1881, p. 489, Halschner a la malencontreuse idée de restreindre sa notion de l'état de nécessité à celle d'un conflit de droits inégaux.

des êtres isolés, sans songer qu'il ne peut y avoir droit que d'homme à homme et que le droit de chacun est perpétuellement limité par celui de l'autre, d'où l'impossibilité d'avoir le droit de violer un droit. Toute violation du droit est un délit, et le délit civil est de même essence que le délit pénal ; la science allemande a reconnu la vanité des tentatives d'une distinction rationnelle de ces deux délits, depuis les réfutations, qui paraissent définitives, de Merkel, dans ses « Kriminalistische Abhandlungen))(1867, p. 1-4i) et de Blnding, dans son beau livre sur les ((Normes » (die Normen, I, 1872, ,§,^ 24-31).

Abordons le second groupe des continuateurs de Hegel.

§ 4. Suite. LE DROIT DE NÉCESSITÉ BASÉ SUU L'UTIUTÉ ET LE CONFLIT DE BIENS

1. Tout en repoussant la théorie hégélienne du droit absolu de la vie, jB^/ner se rallie à l'idée plus générale qu'elle implique, l'idée d'une différence de valeur entre les droits, et en fait la base d'une théorie nouvelle, la plus acceptable de toutes celles que nous ayons rencontrées jusqu'ici ^; nul n'a plus contribué que Berner à faire admettre dans toute son étendue l'impunité de l'acte nécessaire : sa dissertation (( de Impunitate propter summam necessitatem proposita » (Berlin, 1861) est un chefd'œuvre de précision et de bon sens, et son traité de droit pénal le plus répandu des traités sur la matière — il en est à sa (|uinzième édition.

M. 11 admet tous les biens à la faveur de la nécessité, qui confère tantôt un droit et tantôt une simple excuse: une excuse, basée sur la considération de la faiblesse humaine — v. \\. 180

* En 18i8 déjà, il écrit, à propos de la légitime défense (Arcliiv des Criminalrechts) : « Dans rélat<le nécessité, un droit plus élevé se conserve aux dépens d'un droit moindre. « Mais, dans la l" édition de son traité (IH,')?), il retourne à Hegel (p. :200 ci-dessus).

ci-dessus — , lorsque la lésion infligée à autrui est, ou peu s'en faut, égale au dommage évité ; un droit, lorsqu'elle lui est sensiblement inférieure. Lorsque le nécessité exerce un droit, le lésé doit se soumettre, sans pouvoir user de légitime défense, et un tiers quelconque peut intervenir en faveur du nécessité. Ce droit, Berner l'établit très adroitement, en montrant l'absurdité qu'il y a à le nier (de Impun., p. 9) : c( Si excusationem opus esset iis qui, laesa proprielate aliéna, vita» periculum effugerent, consequeretur, melius et virtuti convenientus eos acturos fuisse, vita pro alienis bonis profusa, essetque vir optumus et sapientissimus, qui, dum aquis mersus perire periclitatur, rem alienam aliquam, qua abrepta saluti su<t consulere posset,nonabriperet, et pro proprietate aliéna mori c( dulce et décorum » putaret. Qui mehercle non sapienlissimus, sed stultissimus cujusque mors non herois, sed démentis esset. Afïerte non martyris coronam, sed scurrae cucullum, quo caput ejus digne exornemus! » Dire que celui qui attente à la propriété d'autrui pour sauver sa vie agit injustement, c'est dire qu'il aurait dû se laisser mourir ; ce serait le fait du sage des sages que préférer se noyer plutôt que de s'accrocher à la chose d'autrui, au risque de l'endommager ! Mais ce serait en réalité le fait du plus stupide des hommes; cette mort serait celle d'un fou, non d'un héros. — C'est ce qu'avait dit AYenckebach, deux siècles auparavant (v. p. 135 ci-dessus) ; mais il parlait dans le désert.

S'il faut accorder à la vie un droit de nécessité vis-à-vis des droits de moindre importance, il n'est pas de raison, continue Berner, de n'en pas accorder à tous les droits vis-à-vis des droits de moindre valeur, car la vie est un droit comme les autres. « Egisse sapienter, ducta juriumdiversorum ratione, ère publica et absolulissimo societatis humana^ exemplari congruenter, non is tantum, qui vitœ su?e salutem expedivit, sed is quoque, qui salvis gravioribiis aliis quibusdani jvrihiis minora jura violavit. ^) 11 établit donc une échelle générale des droits ;

celui qui sauvegarde le plus important des droits en présence agit conformément à l'utilité sociale et doit être approuvé.

m. Berner parle de c/roî7.<f ; son argumentation ne perdrait rien de sa valeur s'il parlait de biens. C'est au fond sa pensée. Il déclare qu'il n'est pas absurde de parler du «droit de violer un droit», parce que l'homme ne jouit pas de droits innés et inébranlables, que tout droit est conditionné par la possibilité de la vie sociale et disparaît dès que le salut de l'État ou d'autres citoyens l'exige. Ce n'est donc pas un droit qui est lésé par l'acte nécessaire, c'est quelque chose qui serait un droit, sans le danger couru par autrui. Qu'est-ce donc, sinon un bien ? bien auquel, exceptionnellement, la loi pénale n'accorde pas sa protection. Berner, du reste, parle souvent de biens (bonum, res). Et l'échelle qu'il établit est plus admissible entre biens qu'entre droits, car, pour fixer la valeur d'un droit, il n'est pas d'autre moyen que de remonter à l'intérêt individuel et social au maintien et à l'exercice de ce droit ; pris abstraitement, en dehors de son contenu, tout droit à une valeur absolue, comme le disaient Geyer et Marquardsen (v. p. 203).

C'est ce que voit Schaper, qui, le premier, pose nettement la question (HoltzendorfTs Handbuch, II, 1871) : «Droit contre droit: c'est ainsi qu'on formule généralement l'état de nécessité; ne devrait-on pas dire: bien contre bien? Lorsqu'il apparaît que, d'après le cours normal des choses, deux biens, placés dans la règle sous la protection du droit, ne peuvent plus subsister en présence l'un de Tautre, auquel des deux cette protection doit-elle rester assurée ? Le bien moindre doit céder au bien le plus élevé. )) A la vie, la santé et l'intégrité corporelle : à celles-ci, la liberté; à la liberté, l'honneur ; à l'honneur, la fortune ; au danger menaçantplusieurspersonnes, celui qui n'en menace qu'uneseulo; au bien réel et présent, le bien qui n'est encore qu'un devenir, ainsi la vie du fœtus humain à celle de la mère. — Soit dit en passant, cette échelle est inutilisabie: Schaper fait brutale-

ment abstraction de toutes les nuances. Il faut tenir compte de la mesure diverse dans laquelle peut être atteint le même bien — un doigt vaut plus qu'un louis, mais vaut-il cent mille francs? — , de la valeur spéciale du bien pour son possesseur, de la possibilité dans l'espèce d'une réparation du dommage et d'une foule d'autres facteurs encore. Le juge peut seul décider, en présence du cas concret, si c'est le bien le plus important qui a été sauvé. Bentham (Traités de législation, 1820, II, p. 48- 51, 139) avait déjà admis, et c'est la conséquence naturelle de son utilitarisme, la répulsion d'un mal plus grand au nombre des moyens de justification ; mais nous ne croyons pas que personne Feùt jusque-là suivi.

IV. Scliaper, visant à l'unité, rejette la théorie double de Berner et range tous les cas de nécessité sous le même point de vue : même en cas d'égalité des termes de la collision, il accorde un droit au nécessité. Mais il le base sur un argument insuffisant : <^ la morale peut exiger de l'individu qu'il sacrifie son bien au bien semblable d'autrui ; le droit, lui, ne peut l'exiger que lorsqu'un individu se trouve en présence d'une pluralité; )^ mais il ne peut l'exiger non plus de celui que lèse l'acte nécessaire, ce qu'il fait en accordant un droit au nécessité. — Stammler, dans son excellente monographie (p. 50 ci-dessus), renouvelle sans succès la même tentative : « Lorsque — dit-il (p. 74-8) — deux biens de même valeur entrent en un conflit que l'ordre social est impuissant à résoudre, c'est d'après le résultat efïectif du combat, d'après la force dont ont fait preuve les biens théoriquement égaux qu'il faut décider quel est celui dont la conservation avait, dans l'espèce, le plus de valeur pour la société et doit, en conséquence, être approuvé par la loi. Le vaincu a succombé avec l'approbation du droit, parce qu'il s'est montré le plus faible et, par conséquent, le moins précieux pour le droit. » Simple jeu de mots: Thomme le plus «valeureux )^ n'a pas toujours le plus de ce valeur)) ! Depuis quand la

force physique, ici seule en jeu, a-t-elle décidé de ja valeur des individus? La nature n'a pas donné à tous les grands hommes la stature de colosse du prince Bismarck. Puis la force qui décide n'est pas celle du bien en danger, c'est celle du porteur de ce bien ; et quel rapport trouver, par exemple, entre la force des poings de deux paysans et l'intérêt social à la conservation de tel ou tel de leurs biens? Enfin, comme le fait observer von Buri (1. c. p. MO-1), ce n'est qu'à l'issue de la lutte qu'est déterminée la force respective des combattants ; jusque-là, ils combattent sans droit et ce n'est que par l'effet rétroactif du résultat final du combat que leur conduite est juridiquement qualifiée. Que le combat soit interrompu ou qu'il devienne inutile, et les combattants seront coupables de tentative criminelle ! Nous tombons dans l'absurde.

Les autres criminalistes qui, même dans le confiit de biens égaux, admettent un droit de nécessité — ainsi Merkel (op. cit. p. 35), von Bar (Grundriss, 1873, p. 10) et Binding (Normen) — ne le justifient pas. 11 est injustifiable, car il implique alors une contradiction insoluble ; Binding lui-même le reconnaît dans son dernier ouvrage (Handbuch, 1, p. 763) : Le nécessité trouve en face de lui un individu dont son attaque fait un nécessité et qui, comme tel, jouit aussi d'un droit. Le premier ayant le droit de tuer le second, le second ne saurait avoir celui de l'en empêcher et doit se laisser tuer; mais en même temps il a le droit de tuer le premier ! Nous retrouvons, poussée à l'extrême, l'absurdité de la théorie de Luden.

Berner a donc raison de n'admettre un droit de nécessité (lu'en cas d'inégalité des termes de la collision ; faut-il même jamais tirer cette conséquence de cette vérité incontestable que la société attache une importance très diverse à la conservation des divers biens? La doctrine allemande actuelle le nie. Nous examinerons la (luestion en exposant notre propre théorie, ([ui prend aussi pour point de départ Tidée du contlit de biens.

S A. CO.NXLUSION

Nous sommes arrivés au terme de l'évolution des théories de l'état de nécessité au XLV' siècle; elle s'est presque tout entière accomplie en Allemagne. Cette évolution est instructive: En face de l'acte nécessaire, on a d'abord constaté que la crainte d'un mal imminent entraînait au délit et on a cherché à l'excuser à l'aide des principes connus; l'application du principe que l'homme n'est responsable que des actes librement accomplis a semblé tout indiquée. Puis il a été reconnu que la contrainte morale était illusoire, et les théories de non-imputabilité ont été abandonnées pour celles d'excuse. Une règle spéciale a été posée : les lois sont faites pour la moyenne des hommes et les hommes ne sont pas parfaits. Enfin l'acte nécessaire a été considéré en lui-même; Hegel, retournant à la doctrine canonique du moyen âge, a proclamé le droit de la vie à se conserver aux dépens de la propriété et l'idée d'une différence de valeur entre les droits, heureusement reprise et développée, a conduit à la solution que nous croyons juste.

En France même, une évolution analogue s'est produite, comme par la force des choses et sans que les auteurs en aient pris conscience. Ils abandonnent de plus en plus la théorie de contrainte morale pour celle de faiblesse humaine, et trouvent le critérium de l'impunité dans le rapport d'importance entre le mal évité et le mal causé, critérium qui ne convient qu'à la théorie du conflit de biens.

Il nous reste à étudier un groupe de théories en faveur desquelles ne s'est jamais créé aucun sérieux courant d'opinions, et qui, bien (jue renfermant une grande part de vérité, sont impuissantes à justifier l'impunité complète de l'acte nécessaire.