THEORIES DINUTILITE DE LA LOI PENALE

Leur idée-mère est la suivante : la punition de l'acte nécessaire serait dépourvue de toute utilité sociale ; la peine n'atteindrait pas les buts qu'elle se propose — buts d'intimidation, d'amendement, de prévention, de rétablissement de l'ordre social et autres—, ou ces buts sont atteints déjà, sans qu'il soit besoin de recourir à la répression. Une peine inutile étant injustifiable, l'acte nécessaire doit rester impuni. — Ces théories se basent donc sur une considération toute négative : l'absence de motifs d'incrimination. Que l'acte soit injuste et imputable, elles n'en doutent pas ; mais combien de violations de droit sont à l'abri de la sanction pénale! Pourquoi, par exemple, la tentative d'infraction et les infractions commises par imprudence, ou même volontairement, mais sans intention méchante, pourquoi les fraudes en matière de contrats ne sont-elles pas toujours punies? C'est pour des motifs analogues que le délit nécessaire ne doit pas être incriminé.

Si, comme Kant ou Joseph de Maistre, on voit dans la pemo l'expiation nécessaire du mal commis, c'est une question oiseuse que celle de son utilité. Mais on est, de nos jours, généralement d'accord sur ce point, que l'utilité de la peine est, sinon sa raison d'être, du moins sa condition d'application. S'il était

vrai que la punition du nécessite fût inutile, malgré Tinjustice de son acte, ce serait donc une base suffisante à son impunité.

s; I . IMPOSSIBILITÉ DE l'LNTIMIDATION

On se rappelle l'argument de Kant (v. p. 146) : la peine ne peut, en menaçant d'un mal, détourner du délit celui que menace un mal immédiat dont le délit peut seul préserver. Erhard et Michaelis l'avaienf. formulé avant lui ; après lui, Feuerhach le met faussement en relation avec la question d'imputabilité (v. p. '152); mais d'autres le laissent à sa place: en Allemagne, les criminalistes Thibaut et SakJww et le philosophe Schilling ; en France, Bossi : en Angleterre, Benthmn, qui va jusqu'à baser sur cette idée l'impunité du duel : les lois qui le prohibent sont méprisées (c parce que Thomme d'honneur craint plus la honte que le supplice )) ^ — Quelle est la valeur de cet argument?

L'intimidation fût-elle l'unique but de la loi pénale, son impossibihté ne saurait suivant nous être un motif d'impunité. Elle vise l'avenir, et non pas le passé : « ïu seras pendu — disait un juge anglais célèbre — , non parce que tu as volé un cheval, mais pour qu'on ne vole plus de chevaux. » On peut donc punir le nécessité, la peine étant dirigée contre les délits futurs d'individus qui ne se trouveront sans doute pas en état de nécessité. Et toutes les fois d'ailleurs qu'un délit est commis, c'est que l'intimidation ne s'est pas produite, et cela provient généralement de ce qu'elle n'était pas possible — il en est même toujours ainsi aux yeux des déterministes — ; soit que la peine n'ait pas été de nature à faire impression sur le cri-

• Thibaut, Heytrage, 180:2, p. \:]; cf. p. iï: « ich bin mit H. Feuerbach ùberzeugt... dass der Zweck jedcs Strafgesetzes Absehreckung isi », et p. — sv. sur Vim^nltihMé, — Sakhow, Lehrbuch,§.^ 80-1 (cf. p. 136 ci-dessus). 5i Schilling, 1. c. (p. 193 ci-dessus). — i^os^/, Traité, p. 301, 300. — Bentham, op. c. p. 140.

minel, soit qu'il se soit bercé de l'espoir de n'être pas découvert: est-il une impossibilité plus absolue que celle où se trouve l'État d'inspirer la certitude qu'aucun délit n'échappera à la répression? A cela s'ajoute qu'en cas de nécessité l'intinnidation, quoique douteuse, reste possible: dans certaines classes, la honte de la condamnation est plus redoutée que le mal matériel de la peine. Et cette possibilité suffit, parce que l'intimidation n'est jamais que possible et que toute déclaration d'impunité, en rendant plus incertaine encore l'application de la loi, en affaiblit d'une manière fâcheuse le pouvoir intimidant. Nous renvoyons au surplus à notre critique de la théorie de Feuerbach (p. 149 sv.) ; qui veut intimider ne peut être ni indulgent, ni juste, car le principe d'intimidation est de sa nature exclusif de tout ce qu'on appelle justice.

Von Liszt, professeur à Marburg, vient de ressusciter la théorie kantienne, en l'habillant à la moderne. La loi pénale avait pour ell'et, d'après Feuerbach et Bauer, d'avertir et d'intimider ; c'est, d'après von Liszt, l'effet de la défense — ou ordre — dont la transgression est frappée d'une peine, de la (c norme », dont la menace de peines ne fait que fortifier le pouvoir (Lehrbuch, 1888, p. 25). Or, dans l'état de nécessité, ce la loi, tenant compte de la puissance des faits, renonce à exiger qu'on observe ses prescriptions, parce qu'elle ne peut compter sur cette observation,... qu'elles doivent se montrer impuissantes vis-à-vis de l'instinct de conservation fondé dans la nature humaine. » Mais c'est précisément pour les cas d'impuissance de la norme que sont édictées les peines, tout délit étant un de ces cas ! Von Liszt dit que, comme dans la prescription, le législateur « tient ici compte de la puissance des faits »; le fait, c'est, dans la prescription, la victoire du criminel sur les institutions pénales; ce n'est, dans l'état de nécessité, que la commission de délits et sa plus ou moins grande inévitabilité. La conséquence de ces beaux principes serait l'impunité de

tous les crimes ! 11 faudrait examiner la nature juridique d'actes dont la fréquence ne peut être qu'un motif de sévérité.