INSIGNIFIANCE DE L'ACTE NÉCESSAIRE

On s'est placé à un troisième point de vue, enfin, pour prouver qu'il est inutile d'infliger une peine au nécessité. Plusieurs criminalistes de valeur, Carmignani en Italie, en Autriche Glaser — qui greffe cette théorie sur l'argument de faiblesse humaine — , en Allemagne Meyer ^ — converti depuis à l'idée du conflit de biens — , ont soutenu que le délit nécessaire ne présentait pas une portée sociale suffisante pour qu'il fût besoin de réagir contre lui autrement que par une action civile en dommages-intérêts. L'argument convient surtout à la théorie pénale

^ Lehrbuch, 1875, § oi; cf. 4* éd. p. 11-2. Nous ne connaissons cet ouvrage et les " Juris criininalis eleraenta » de Carmignani que par Starnmler (43-4), Janka (183-6) et Kôstlin (Revision, 601; System, Ho). — Starnmler cite en outre M. le prof. Seiiffert (de Breslau ?), à son cours.

de CarmigQaai, théorie de légitime défense sociale qui justifie la peine parle danger qui résulterait pour la société de l'irapunité; or ce danger, dit-on, est ici presque nul. (c Quel est le danger, quelle est l'alarme de pareils actes?» s'écrie Rossi (1. c), qui adopte l'argument. Glaser est moins laconique : « La société humaine n'a atteint nulle part un degré assez élevé de perfection morale, pour que la punition de celui qui a cédé aux menaces rencontre ce comminiis consensus qui est à la base de toute disposition de loi pénale... Nous sentons que s'il y avait résisté, il aurait fait plus que nous n'en serions nuus-mémes capables dans la plupart des cas;... aussi la lésion de droit n'a-t-elle pas assez de retentissement moral (moralische Fortwirkung) pour troubler plus que le rapport de droit particulier entre lésant et lésé, pour mettre en danger l'ordre social lui-même ; et tout le monde voit dans cette dernière circonstance une condition de la peine. y>

Nous avouons ne trouver là que ce que KOstlin, critiquant Garmignani, appelle (( ein vages politisches Raisonnement. » Le communis consensus, dont parle Glaser, est présent : la punition de l'homicide nécessaire, par exemple, ne se heurtera pas à la désapprobation publique, la majorité des hommes jugeant plus de la criminalité d'un acte d'après sa valeur morale que d'après sa portée sociale, et l'orgueil humain faisant que chacun s'attribue plus de moralité qu'il n'en possède. Et cet acte cause alarme et danger : danger résidant dans la volonté criminelle de l'agent, nous l'avons montré plus haut ; danger résultant du mauvais exemple donné, de l'ébranlement de la loi violée, dont l'autorité doit être rétablie; le même danger, en un mot, qui accompagnerait le délit non commis en état de nécessité, à un moindre degré d'intensité sans doute, ce ([ui entraînera l'atténuation de la peine.

Stammler (op. cit. p. i.']-i) fait à celte théorie un reproche qui, s'il était fondé, atteindrait toutes celles exposées dans pe

chapitre. Elles attiibuent, dit-il, au législateur un procédé d'incrimination qui n'est pas le sien. « Il faudrait supposer qu'il ne pose pas une norme, dont la transgression doit être punie et ne rester qu'exceptionnellement impunie, mais qu'il se représente, successivement, par exemple tous les cas de vol possibles et se demande chaque fois s'il y a matière à pénalité ; dans le cas de nécessité, il ne trouverait, étant donné notre degré de civilisation, aucun motif d'incrimination, n'y ayant lieu de poursuivre aucun des buts de la loi pénale. » Mais le législateur recourt souvent, dans une mesure variable, à ce procédé ^ Il incrimine la menace de crimes — au sens étroit du mot — , non celle de délits; il s'est donc représenté les divers cas possibles de menaces, et a jugé que celle de délits n'était pas assez grave pour justifier un procès pénal. De même toutes les fois qu'il exige, pour la criminalité, qu'un mal soit commis de telle ou telle façon, dans telle ou telle circonstance, dans tel ou tel but spécial ; ainsi c( de nuit» ou ((méchamment». De même quant à la tentative, n'incriminant que par une disposition expresse la tentative de délit — au sens étroit du mot — , il doit se demander à propos de chaque article qui vise un délit s'il y a lieu à incrimination. Il pourrait de même, comme les pénitentiels, ajouter à chaque article de loi « sauf cas de nécessité » ; mais il est plus simple de consacrer un article spécial à cette exception. vSon examen des cas possibles est du reste facilité par le fait qu'il peut n'examiner que les plus graves ; là où l'homicide est insignifiant, toute infraction l'est aussi. Et il a à sa disposition un critérium très net de l'acte nécessaire ; l'étude des théories objectives nous Ta révélé : son auteur ne fait que détourner sur autrui un mal qui le menace ou lui infliger un mal moindre que celui qu'il évite par son acte. On peut donc se poser cette ques-

^ Les développements' de Binding dans ses « Normen >» (1, 1872, §§ 15- 23) meUent ce point en lumière.

lion: y a-t-il lieu de punir des actes qui, bien qu'injustes, ne causent aucun dommage extérieur et ne témoignent chez leur auteur — sans compter les cas d'intervention, moins graves encore — que d'un manque de délicatesse de sentiments, que de l'absence d'un altruisme élevé qui n'est point le partage du commun des hommes?

Oui, il y a lieu de les punir, par cela seul qu'ils sont injustes et incriminés par la loi ; quelques considérations sur les principes de la pénalité mettront ce point en lumière.

si I. ESQUISSE D'IWE THÉORIE DE LA PÉNALITÉ ^

Nous l'avons dit (p. 32-4), la base de la peine est la nécessité du droit, et d'un droit respecté; le droit ne peut vivre qu'en luttant contre ses ennemis. Les plus redoutables sont a les criminels», que leur constitution physique et morale ou l'habitude doivent inévitablement pousser au crime — les récidives en sont un indice — , classe spéciale d'individus qu'étudie l'anthropologie moderne, êtres impropres à la vie sociale, dont il faut l'adaptation au miheu ou la sélection ; la société est comme un organisme qui doit s'assimiler les éléments étrangers ou les expulser. C'est à eux que sont réservés les châtiments les plus cruels.

Mais les ennemis du droit sont aussi tout le monde. Tout homme a des aspirations et des besoins que vient parfois contrecarrer la loi et qu'il est tenté de satisfaire en la violant. L'expérience montre qu'il la viole. Oue doit-elle faire alors ? Ses

• Nous cherchons â concilier les idées de la nouvelle école italienne et le principe des Uiéories juridiques allemandes (Hegel, Welcker, Wachter, Rinding, etc.) et repoussons absolument la théorie, classique en France, de Rossi, dont il serait facile de démontrer rinsurtisance pratique et les contradictions. La discussion des théories nous entraînerait du reste trop loin et nous devons nous contenter d'un exposé très bref.

commandements ne remplissant leur but que s'il y est obéi, il (aut qu'elle en assure l'observation par la force. Mais il est des violations de droit irréparables; la loi doit-elle alors s'avouer impuissante? Non! il faut qu'elle fasse sentir au récalcitrant le poids de sa main pour qu'il respecte dorénavant sa volonté, lui et tous ceux (jui voudraient l'imiter. En un mot la loi ne peut atteindre son but que si elle a une sanction et cette sanction ne peut être quelquefois que l'intliction d'un mal au violateur de la loi.

H ne s'ensuit pas que tout acte injuste doive être puni ; ce n'est pas pour obéir à la logique ou à la morale que l'État punit, c'est dans un but d'utilité sociale. Et la peine est en elle-même un mal : pour le condamné, membre du corps social dont la société a le devoir d'assurer le bien-être, pour les siens, pour la société dont il est peut-être un rouage utile, pour l'État auquel la répression coûte. Il ne peut donc punir que là où le mal résultant de l'impunité serait plus grand que le mal de la peine; sans quoi la peine irait à rencontre de son but. L'importance du mal de l'impunité, autrement dit du danger social causé par l'acte injuste, dépend d'une foule de circonstances — notamment de l'existence de facteurs pouvant, comme la réparation du préjudice ou la désapprobation publique, jouer le rôle répressif de la peine ou, comme les précautions des intéressés en matière de contrats, un rôle préventif — ; mais c'est surtout de l'importance de la règle de droit violée qu'elle dépend — ce plus un bien a de valeur pour nous, mieux nous veillons à sa sécurité », dit justement Ibering — , importance qui se mesure à celle du bien, de l'intérêt, dont elle assure la protection, l'intégrité.

Dans l'état de nécessité, la règle de droit transgressée est la même que partout ailleurs; c'est, par exemple, celle qui interdit le meurtre. Et s'il est vrai que le danger social qui motive l'incrimination varie aussi avec l'intensité, très variable, de l'ébranlement de la loi, la portée sociale d'un acte ne peut être mesurée

qu'à celle de la moyenne des actes de même catégorie. Un homme, méchamment blessé, est un instant après tué dans un accident ; une maison de jeu vient d'être ouverte et les banquiers n'ont que perdu de l'argent quand la police y fait une descente ; un délit reste ignoré du public, ou est commis dans une excellenle intention. Si les coups et blessures, le jeu de hasard, les délits en général étaient toujours accompagnés de circonstances semblables, l'État ne les punirait pas. Mais le législateur ne peut faire dépendre la criminalité de circonstances accidentelles de ce genre. Parlant en termes généraux et pour l'avenir, il fait savoir qu'un acte est punissable et il faut que les citoyens sachent qu'il l'est toujours et partout; sans quoi la répression perdrait toute efficacité et la lutte contre l'injustice serait vaine.

Prenant la forme d'un délit, l'acte nécessaire, s'il est injuste, doit donc être puni, parce que le rôle de la pénalité est de réprimer l'injustice ; il ne peut être impuni que si des motifs positifs viennent faire contrerpoids aux motifs normaux d'incrimination. Si la peine est injustifiable lorsqu'elle est inutile, elle est ici plus qu'utile, elle est nécessaire.