CHAPITRE V

LEGISLATIONS

A l'histoire critique des doctrines dont le XIX« siècle a vu réclosion, joignons un aperçu des dispositions que les lois modernes ont consacrées à l'état de nécessité.

1. La mission d'un code, en pareille matière, c'est de poser des principes clairs et d'une application facile ; aucun ne satisfait, même de loin, à cette exigence. Le juge est laissé sans boussole en face de questions délicates, dont les controverses de la doctrine augmentent encore la difficulté. La loi anglaise est muette. Quelques codes posent bien un principe général, celui de la contrainte ; il est inapplicable ! Les autres, s'ils sont plus précis, conçoivent avec une regrettable étroitesse la notion de l'état de nécessité, qui ne résulte suivant eux que du danger pour la vie ou l'intégrité corporelle ; ils veulent donc ailleurs l'iullictiou d'une peine? La conservation de l'intégrité corporelle ne peut du reste excuser tous les crimes ; quels sont ceux qui doivent être punis? Ils n'en soufflent pas mot. Quant aux conditions d'impunité, ils y consacrent des dispositions détaillées, mais pleines de contradictions.

Cette insuffisance des législations n'a rien de surprenant; elles ont traduit les idées en cours chez les criminalistes lors de leur rédaction, et nous avons vu que la reconnaissance complète

de la signification de l'état de nécessité est de date toute fraichc, que dans quelques pays même la doctrine s'attarde encore aux vieux points de vue. Puis, grâce à la rareté des occasions d'appliquer la loi — les cas de nécessité sont peu fréquents et parfois l'innocence de l'agent est si éclatante qu'on ne songe pas à le poursuivre — , on n'a pas senti les inconvénients de ses lacunes.

Cette insuffisance provient aussi de ce que tous les législateurs sont restés sous l'influence de la théorie de contrainte morale ; on le reconnaît à ce que, s'ils n'en proclament pas le principe, ils distinguent deux groupes de cas de nécessité, à chacun desquels ils consacrent un article et qu'ils soumettent souvent à des règles différentes : les cas où le danger provient de menaces et ceux oîi il provient d'autres causes. C'est à ces derniers qu'ils réservent le nom de cas de « nécessité ». — Les menaces sont un moyen de provocation au crime ; leur auteur choisit naturellement celles qui lui paraissent propres à déterminer celui dont il a besoin pour l'exécution de ses plans. Qu'elles soient dédaignées, et il en proférera de plus graves, jusqu'à ce qu'il ait dompté la résistance qu'on lui oppose. S'il y réussit, il verra là une contrainte: n'a-t-il pas fait faire à autrui ce qu'il ne voulait pas faire, ce que, sans son action énergique, il n'aurait jamais fait? Et le juge lui-même, considérant leur activité commune et refaisant l'histoire du crime, sera tenté de se placer au point de vue du provocateur, de ne voir dans le provoqué qu'un instrument et de déclarer qu'il a été contraint, et non pas simplement déterminé. La théorie de contrainte est précisément née de l'examen superficiel du cas de menaces, assimilé d'abord à l'ordre d'un supérieur, genèse intéressante à laquelle nous avons assisté au moyen âge. On comprend donc que, par routine, on continue à soumettre ce cas au point de vue de la contrainte, tout en l'abandonnant ailleurs; distinction que rien ne justifie, car le motif d'impunité

n'est jamais que rimminence d'un mal, dont la cause importe peu au nécessité. Nous y reviendrons.

II. Autre fait orénéral dii^ne de constatation : aucun code pénal n'accorde un droit au nécessité. C'est que les théories du droit de nécessité du XVII« et du XVlIie siècle sont restées ignorées et que celles de notre siècle sont, ou bien incomplètes, ou bien trop récentes ponr avoir pu créer un courant d'opinions qui s'imposât aux législateurs. Mais, dans tous les pays, un certain nombre d'articles épars dans les lois spéciales reconnaissent, dans tel ou tel cas, des droits de nécessité ; c'est qu'il s'agit de cas relativement fréquents qu'on a senti le besoin de soumettre à des règles précises. Il sera fait un tableau succint de ces dispositions, qui sont significatives.

III. Disons enfin que les travaux de la science n'ont pas été vains : les lois les plus récentes sont les meilleures aussi, et meilleurs encore les projets qui ont vu le jour en Autriche et en Russie il y a quelques années et dont nous parlerons. Nous nous bornons du reste à l'étude critique des règles fondamentales inscrites dans les codes, celles qui déterminent les cas d'impunité; quant aux comlitions d'impunité, nous mentionnerons, en en taisant la théorie, les dispositions législatives dignes d'attention.

Commençons par le groupe des lois représentant le point de vue de la contrainte.

5^ 1. bRAXCE, AUTRICHE, ITALIE, BELGIQUE, PAYS-BAS, RUSSIE.

I. Ni les codes révolutionnaires, ni les anciennes ordonnances îrançaises ne font mention de l'état de nécessité. Les recueils de jurisprudence parlent bien d'homicide « nécessaire )\ mais c'est de légitime défense qu'il s'agita On sait que les juges ne

1 Ainsi dans le passage de Joiisse souvent cité (Just. crim., I, p. 636, renvoyant au tome II, p. 614-5): ainsi dans Jwôer^, Pratique judiciaire, l.III, ch. 17; p. 67.^). V. p. 43, note 2 et p. 91, 105, ci-dessus.

pouvaient absoudre aucun homicidiaire et que, le meurtre fùt-il même approuvé parle droit civil, l'auteur « devait se retirer par devers le Souverain Prince pour en avoir grâce » (ordonnance de François 1er, 4539^ art, 168) ; des lettres de rémission ontelles jamais été accordées en considération de l'état de nécessité? Nous l'ignorons. Quant aux autres délits, l'influence de la nécessité semble avoir été reconnue par la jurisprudence et la doctrine. Suivant la tradition inaugurée par Tiraqueau, on voit dans la crainte une circonstance atténuante ; mais jamais un motif d'impunité, car on n'admet pas la théorie de contrainte morale ^ Le vol nécessaire est impuni : aux yeux de Muyart de Vouglans ^ la nécessité fait disparaître l'intention frauduleuse et présumer le consentement du propriétaire lésé, de sorte que l'acte est dépourvu de deux des éléments essentiels au crime de vol ; Jousse emprunte à Tiraqueau l'argument canonique de communauté des biens (op. cit. lY, 256) ; Rousseau de la Combe (op. cit. p. 81) reproduit Damliouder. En cas d'attaque injuste, l'homicide d'un tiers innocent est regardé comme un acte de légitime défense ; Jcusse rapporte, d'après Papon, un arrêt du Parlement de Bordeaux, d'où semble résulter que la jurisprudence était sur ce point d'accord avec la doctrine (v. p. 4-0, n. 2, et p. 109, ci-dessus). Enfin, ou applique les dispositions du droit romain sur quelques cas spéciaux, notamment sur l'incendie. <( C'est le commun dire », écrit Bouchel ^ :

Ta cause y va quand tu vois la muraille

De ton voisin brusier ainsi que paille.

Le feu ardent malaisément se domte.

Si d'y pourvoir à temps on ne tient conte.

' Les criminalistes sont muets: les publicistes la combaltent: ainsi Barbeyrac, notes sur Pufendorf, 1, o i^ 9; Burlamaqui, (jui adopte la théorie de (irotius (Principes du dr. nal., 1747, p. :288, passage ((ue C.liauveau et Hélie, et Sarrau de Boynet attribuent à Harbeyracî), etc.

■^ Institutes au droit criminel, 17o7, p. 5oî2-3, 555, 591.

■^ Gaîttier, Etude sur le crime d'incendie, 1884, p. 178-9.

On voit que rancien droit français n'est ici que le miroir lidêle des idées en cours au moyen âge.

IL Arrivons au code pénal de 1810. Son article 64 est ainsi conçu : « H n'y a ni crime, ni délit — il faut ajouter : ni contravention— lorsque le prévenu était en état de démence au temps de l'action ou lorsqu'il a été contraint par une force à laquelle il na pu résister. » Ces mots ne font penser qu'à la contrainte physique, et nous ne croyons pas que le législateur ait songé à autre chose, opinion que confirme la lecture de F Exposé des motifs, qui s'exprime en ces termes : (c Une règle commune à tous les prévenus, soit du fait principal, soit de complicité, est qu'on ne peut déclarer coupable celui qui était en état de démence au temps de l'action, ou qui, malgré la plus vive résistance, n'a pu se dispenser de céder à la force. Tout crime ou délit se compose du fait et de l'intention ; or, dans les deux cas dont nous venons de parler, aucune intention ne peut avoir existé de la part des prévenus, puisque l'un ne jouissait pas de ses facultés morales et, qu'à l'égard de l'autre, la contrainte seule a dirigé l'emploi de ses forces physiques y>. Les mots que nous soulignons,l'opposition des «facultés morales» aux ((forces physiques», le fait que la doctrine ignorait la contrainte morale, tout porte à croire qu'il n'en est pas question; mais la doctrine et la jurisprudence affirment le contraire et déclarent qu'aux yeux de la loi la crainte d'un mal imminent annihile la liberté de la volonté.

Nous avons vu que les partisans de la théorie de contrainte morale s'enferment dans d'insolubles contradictions. Ils doivent baser l'imputabiUté pénale sur la liberté; or, (da liberté morale — c'est l'un d'eux, Bertauld, qui nous le dit (Cours, p. 599) — résiste à toute tentative de compression. » Il n'est donc pas de contrainte morale irrésistible ; Chauveau et Hélie n'hésitent pas à le reconnaître en présence de la loi autrichienne qui, cependant, s'exprime dans des termes identiques à ceux du code français, au sujet duquel ils le nienl ! Mais, en le niant, on s'expose

à ne jamais pouvoir constater la présence de la liberté, d'où l'impunité de tous les crimes — de ceux en première ligne auxquels entraîne une passion violente — , car si l'on examine l'origine d'un acte on lui trouve toujours, comme à l'acte nécessaire, un motif déterminant, et il n'y a de là qu'un pas à déclarer qu'étant donnés les circonstances et le caractère de l'agent, il devait nécessairement être déterminé. Le seul indice de l'irrésistibilité d'une impulsion, c'est le fait que l'agent n'a pas résisté et il en est ainsi dans tous les crimes ^ Comment sortir de cette Impasse ?

On en sort par des présomptions ; on admet qu'il y a contrainte dans tel et tel cas, qu'on détermine a priori. C'est comme si, la loi faisant de l'ivresse un motif d'impunité, les auteurs arrêtaient doctement le nombre de litres de vin que doit avoir absorbés le délinquant pour qu'il y ait ivresse complète ! L'absence de liberté est, comme Tivresse, un fait qu'il s'agit simplement de constater.

On est unanime sur ce point, que les menaces peuvent opérer une contrainte. Mais il y a controverse quant aux autres cas de nécessité ; les uns se refusent à leur appliquer l'article 64 ^: les autres le veulent bien, mais seulement quand le danger provient d'une cause extérieure à l'agent — naufrage, inondation, etc. — : ils condamnent donc le vol commis dans la détresse de la faim (v. p. 162 ci-dessus). Peut-on cependant jamais plus vraisemblablement parler de contrainte ! D'autres enfin, et c'est aujourd'hui l'idée dominante, soutiennent qu'il peut y avoir contrainte toutes les fois qu'il y a imminence d'un mal ^ — il faudrait dire, pour être logique : toutes les fois que

* Cf. Garofalo, la Criminolofrie, Paris, 1888, p. VIll et ^280 sv.

'-^ Chauveau et Hélie, 1. cit., Faiistin Hélie, Pratit]. crim., 1877, p. 75; Blanche, ^* Etude, p. 309 ; et, en général, les anciens auteurs.

^ Carnot, Commentaire, I, art. 01, XIV ; Bourgnon de Layre, Essai sur le code Dénal, p. 79: liauter. Traité, I, p. 116 sv. ; Trébutien, Cours, I, p. 138 ;

l'agent cm/ à l'imminence d'un mal—. Quant aux biens qui doivent être compromis, l'opinion a régné longtemps que ce ne pouvaient être que la vie ou l'intégiité corporelle ; on semble s'être mis aujourd'hui d'accord sur ce point qu'il n'y a pas lieu de faire aucune distinction entre les dilTérents biens ; la Cour de cassation ^ a appliqué l'article 64 au fait d'avoir, sur la réquisition de troupes ennemies et dans la crainte d'un pillage, pratiqué des coupes de bois dans la forêt d'autrui. Quant aux conditions d'impunité, enfin, on en pose de toute nature: proportion entre le mal évité et le mal causé, bien-fondé de la crainte, imminence du mal, etc. C'est Tabandon complet de la théorie de contrainte ; qu'on lise, par exemple. Laine : il commence par exposer cette théorie pour justifier par l'article 64 l'impunité de l'acte nécessaire (n. 193); puis il l'abandonne pour la théorie de faiblesse humaine (n. 194) et pose enfin une règle objective sans rapport aucun avec la question de la liberté: (c il suffit que, dans chaque espèce, le juge compare le mal commis avec celui qu'il a eu pour but d'éviter » (n. 195).

Toutes ces règles sont donc incompatibles avec l'article 64.

m. 11 n'y a qu'une interprétation raisonnable, celle de la doctrine et de la jurisprudence autrichiennes, en face d'un article de loi semblable; car, de la « constilutiocriminalisTheresianaD de 1768 (v. p. 140 ci-dessus) au code de 1852, en vigueur, tous les codes autrichiens, sont restés fidèles au principe de contrainte morale -. Il faut admettre que l'agent a été la victime d'une impulsion irrésistible lorsqu'il s'est trouvé dans une

Lessellyer, Traité, n. 86 sv.; Laine, Traité, p. 146-8; Ortolan, Eléments, p. 148 sv.; Garraud, Traité, p. 370 sv.

1 2 déc. 1871. Dalloz, 1871, \. 366.

2 Gode joséphin de 1787, § 5e et II Th. ^ 2; 1796, § 8 f: 1803, § 2e; 1852 § 2 g; code militaire de 1855, § 3 g. — Indication des auteurs dans .lanka, p. 226; ajouter Glaser, 1. cit. et Janka lui-môme, osterr. Strafr., 1884, p. 126.

situation telle que la majorité des homme?. — autrement dit un homme ordinaire — n'auraient pas tenu tête au danger. Le juge est absolument libre dans son appréciation.

Et c'est là le seul moyen de tirer parti des autres lois posant le principe de contrainte : le code belge de 1867, art. 71, le code hollandais de 1881 , art. 40, les codes italiens et un certain nombre de lois suisses (voir ci-dessous). La solution laisse beaucoup à désirer du reste ; nous avons établi à propos de la théorie de faiblesse humaine Tinsuffisance du critérium de ce l'homme moyen )), abstraction à laquelle on ne peut donner vie. Son application est tout au plus indiquée dans les cas aigus, quand l'agent a obéi à la crainte de la mort; mais partout ailleurs on en vient forcément à se demander si l'agent avait ou non le droit de se laisser entraîner au délit. Que reste-t-il alors du principe de contrainte morale?

IV. La législation russe, elle, écarte toute difficulté d'inteiprétation : elle n'accorde qu'à la vie la faveur de la nécessité S ce que font aussi quelques codes suisses (voir ci-dessous). Restriction incompatible avec le principe de contrainte qu'ils proclament; ici encore il n'est posé que pour la forme.