LES PRINCIPES

l. Le principe essentiel à la base de la solution, c'est cette règle élémentaire de toute conduite humaine, règle que la sagesse populaire a dès longtemps formulée en proverbe : entre deux maux, il faut choisir le moiiidre, et de deux maux égaux, accepter celui qui se présente ; — autrement dit, il faut sauver le plus grand de deux biens et si l'on en doit perdre un d'entre deux égaux il importe peu que ce soit l'un ou l'autre.

Le voyageur entre les mains de brigands qui lui demandent la bourse ou la vie n'hésitera pas à donner sa bourse ; mordu sur la route par un chien enragé, il se fera appliquer un fer rouge ; et il descendra chez l'aubergiste qu'il croit le moins ex ploiteur: la loi de la concurrence économique repose sur ce principe, on achète de celui qui fait payer le moins les mêmes choses. Que chacun songe aux motifs de ses propres actions.

Mais, dira-t-on, cette règle ne soutfre d'application que dans la sphère individuelle. 11 n'en résulte pas qu'on puisse infliger un mal à un innocent pour préserver d'un mal pire un autre que lui. — Erreur ! la règle est fréquemment appliquée par la loi aux relations entre individus dilférents, elle impose souvent un sacrilice à l'un dans l'intérêt de l'autre et ne peut, sans contredire à ses propres principes, refuser de l'appliquer aux cas de nécessité.

IL Et voici pourquoi : c'est que le* droit prend sa source dans la volonté générale et que celle-ci met tous les individus sur le même pied.

Adam, solitaire dans le jardin d'Éden, était sans droits. Le droit ne s'occupe pas des relations de l'homme avec lui-même ; il ne règle que celles des hommes entre eux. S'il attache parfois des conséquences juridiques à des actes purement individuels, c'est qu'ils présentent alors une signification sociale : qu'on songe, par exemple, à Tinterdictlon du prodigue ; si le pessimisme agissant devenait de mode, peut-être frapperait-on le suicide d'une peine. De cette vérité universellement reconnue, découle cette autre trop oubliée: aucun droit n'émane de la volonté individuelle de son possesseur. Comment une volonté isolée, qui trouve en face d'elle d'autres volontés, pourrait-elle, sans leur consentement — obtenu de gré ou de force —, tracer une règle à leurs rapports? Le droit ne nait que d'une volonté dont l'autorité est reconnue, celle du père de famille ou du chef de tribu à l'origine des sociétés, de nos jours la volonté collectivedes hommes réunis en une même a^orlomération. Cette volonté générale, sans doute, est le plus souvent conforme aux volontés individuelles: ce n'est que naturel, puisqu'elle en est composée et que la similitude de noire nature, la vie commune dans le même milieu, les longues années de dépendance de l'enfance et de la jeunesse, nous modèlent pllis ou moins tous au même type, — et que chacun d'ailleurs se soumet de bon gré, quand il sent l'inutilité de la résistance. Le plus souvent aussi, c'est dans son propre intérêt qu'un droit est accordé à l'individu; pas toujours cependant, car les droits ne sont parfois que la contre-partie de devoirs imposés dans l'intérêt d'aulrui : ainsi ceux du père de famille et du souverain. Mais ce serait une étrange illusion — trop commune encore en pays français — que d'attribuer une réalité à un «droit naturel » que ne consacre pas la volonté sociale ; je puis juger la loi injuste à mon égard, sentir quelque chose en moi qui mérite considération et dont elle devrait m'assurer le respect, et avoir raison: mais mon désir est impuissant à créer un droit. C'est l'aspiration à un droit : c'en

est peut-être le précurseur, — peut-être aussi le regret, rien de plus.

Ce règne de la volonté générale n'est jamais apparu plus clairement que dans la société moderne, où les lois règlent minutieusement les moindres rapports sociaux. Au législateur, dépositaire de la volonté générale, est confié le soin de formuler le droit. A quels principes fondamentaux se soumet-il ?

111. Le droit a pour mission de régler les relations liumaines. Il n'a pas à jouer le rôle d'une morale ou d'une religion et à traduire dans le domaine de la réalité quelque vérité absolue. Il ne crée pas des droits pour le plaisir de les créer, parce que c'est une chose bonne en soi et qu'il satisfait ainsi à un idéal de justice. Plus modeste est son rôle ; le droit n'a que la valeur relative d'un moyen : il est là pour le bien des hommes. L'intérêt humain est et doit être le seul guide du législateur. Un coup d'œil jeté sur l'organisation actuelle de la société convaincra le premier venu que cela est; il serait hardi de soutenir que cela ne doit pas être.

Mais le bien des hommes, c'est le bien des individus ; eux seuls sentent, pensent et agissent, sont heureux ou malheureux. Ils sont légion, animés des mêmes besoins, doués des mêmes facultés, tous pétris de la même argile par la main aveugle de la nature. Nul ne peut pénétrer dans leur for intérieur et savoir leur puissance de souffrance et de bonheur, l'importance qu'ils attachent au libre exercice de leurs facultés et aux biens qu'ils tiennent de la nature, le pouvoir créateur de leur volonté libre ; le présent de chacun renferme un avenir inconnu. Aussi, une règle absolue s'impose au législateur; il doit ne favoriser personne et une voix intérieure, la voix de la justice, le lui crie. L'idée de justice repose sur celle d'égalité, catégorie de notre entendement dont dépend tout raisonnement et toute science ; la science parfaite, celle des mathématiques, y est tout entière contenue et l'activité de l'esprit humain n'a fait que l'en tirer,

par un développement nécessaire. Une unité ne peut être préférée à l'autre et chaque homme est une indivisible unité ; l'impartialité est le premier devoir du législateur. — Or les intérêts individuels se contrecarrent de mille façons ; la réahsation totale du bien de chacun est impossible, parce qu'elle ne pourrait s'acheter qu'au prix du sacrifice complet des uns aux autres, et que la justice s'y oppose. Le droit ne peut donc accorder sa protection à tous les intérêts; il les protège en imposant le devoir de les respecter ei en recourant à tous les moyens, à la pénalité s'il le faut, pour contraindre à ce respect les récalcitrants. — Quels intérêts sacrifiera-t-il ? Donner le moins à l'un en privant l'autre du plus serait contraire à l'idée d'égalité, à notre sentiment de justice. 11 sacrifiera donc les intérêts les moins importants en se réglant, encore ici, pour déterminer leur valeur, non pas sur un idéal plus ou moins personnel, mais sur les idées en cours. On sait que cette valeur est tout autrement appréciée suivant les pays et les époques ; la liberté de conscience a été longtemps un bien ignoré, le droit de la jeune fille à disposer de sa personne un bien méprisé ; aux yeux de certaines peuplades, la virginité est un mal ; les idées sur l'honneur ont été soumises à d'incessantes lluctuations ; la vie, la présers'ation de toute souffrance corporelle ont ])ris aujourd'hui une importance autrefois inconnue.

La tâche du législateur est relativement facile, quand il ne s'agit de mettre en balance que des intérêts individuels ; elle se complique quand les intérêts en conflit sont ceux de groupes d'individus d'un côté, d'individus isolés de l'autre, qu'il lui faut sacrifier l'intérêt particulier à l'intérêt général, ou vice versa. L'importance du premier peut alors balancer le nombre des intéressés. Le conflit devient plus aigu, plus malaisé à résoudre que jamais quand l'intérêt général est un intérêt social, que les intéressés sont à la fois tous les membres d'une société. Il n'est pas d'intérêt social qui ne soit un intérêt individuel ;

riiomme n'est rien sans la société et il en a trop conscience pour hésiter à faire les sacrifices nécessaires à son maintien et à son développement. Mais, ici encore, le principe d'égalité — l'existence de la société important également à tous — lui permet de demander qu'on n'exige pas plus de lui que de ses concitoyens ; l'impôt cherche à résoudre ce problème. Il n'en est pas moins vrai, malheureusement, que parfois le hasard seul déterminera la victime ; nulle part le conflit entre le bien de l'individu et celui de la société n'apparaît plus brutal que dans l'organisation du procès criminel. Jusqu'au jugement définitif, l'accusé est peut-être un innocent, dont la lil^erté, l'honneur même sont immolés au besoin de sécurité sociale ^ Il n'en est pas de même dans l'apphcation de la peine, car le condamné ne fait que subir, comme membre du corps social, les conséquences nécessaires de son acte ; il n'y a conflit qu'entre des intérêts sociaux.

De même que tout intérêt social est un intéiêl individuel, tout intérêt individuel est un intérêt social. Tous les hommes sont solidaires les uns des autres ; chacun de nous recourt chaque jour, pour assurer son existence et son bien-être, aux services de milliers d'hommes, vérité que les économistes ont mise en lumière. C'est encore là, pour le législateur, une raison de donner la préférence, en cas de conflit, au plus important

1 Nous saisissons cette occasion de mentionner l'intéressant article du danois Oersted dans « l'Archiv des GriniinalreclUs » de 1822 (p. 345-74, 025-77) « Ueber das Nothrecht als ein eintlussreiches Prinzip in der Strafrechtsptlege )'. Il a remarqué le premier combien fréquemment le législateur se trouvait en état de nécessité: «Dièses ausgedehntere Xothrecht — dit-il (p. 351-2)— jWelches wirfiir einen der folgenreichsten Grundsatze der ange^^ andten Rechtslehre zu erklareu wagen, geht auf die Fàlle, in denen mehrere Rechtsforderungen sich dergestalt durchkreuzen, dass es in diesem Conflikte notlnvendig uird, die Eine mit Rucksiclitaufdie Andere einzuschriinken, theihveise aufzuopfern. » Oersted est, du reste, encore embarrassé dans l'ancien fatras philosophique.

des biens individuels en présence ; — bien que cet intérêt social ne soit pas Tunique mesure de la valeur des individus et de leurs biens: la société est plus intéressée, par exemple, à la possession par un commerçant intelligent du capital qui lui permet d'exercer son commerce qu'à Texistence dans un hospice d'un vieillard sans famille ; elle ne sacrifiera pouriant pas le second à l'argent du premier.

IV. Que ces principes ne sont point le fruit d'une imagination fantaisiste, il n'est pas difficile de le prouver. Leur application est surtout sensible lorsqu'ils obligent le législateur à faire exception à quelque article fondamental de ses lois, qu'ils l'obligent, non seulement à interdire à l'individu la recherche d'un bien, mais encore à lui infliger un mal,. ce qui est essentiellement contraire à la mission du droit.

Le premier devoir de l'État est de prévenir tout conflit ; mais j malgré tout il s'en présente. Les conflits entre l'intérêt social et I l'intérêt individuel sont les plus fréquents ; ce sont, tantôt des ' états de nécessité du corps social, tantôt des états de nécessité de l'individu. Les biens les plus précieux de l'homme — ce qu'on appelle improprement ses droits naturels — doivent quelquefois être sacrifiés : à la guerre, sa vie ; dans le procès pénal, sa liberté et sa réputation ; ailleurs, la paix de son foyer (exceptions à la règle d'inviolabilité du domicile V); plus souvent encore sa propriété, dont le dépouillera l'expropriation pour cause d'utilité publique, ici pour la construction de chemins de fer, de canaux, de digues, là pour l'exploitation, la découverte même de mines, ou dans quelque autre but. Il est sans doute indemnisé, mais en perdant un bien auquel l'attache l'habitude et, peut-être, des souvenirs sacrés, qui pour lui n'a pas son pareil, il souffre un mal irréparable; il faut pourtant qu'il s'y résigne, fùt-il même le meunier Sans-Souci. La loi parle ; mais, en l'absence même

1 Loi française du 2:2 frimaire, an VIII, art. 70, etc.

de loi, sa propriété peut subir de graves atteintes: pour permettre la défense d'une place forte, par exemple, les autorités militaires raseront une maison particulière ; en cas d'inondation, d'incendie ou autres calamités, les autorités administratives prendront des mesures analogues ^ Inversement, il arrive que l'intérêt social soit sacrifié à l'intérêt particulier; c'est ce que fait le jury, inconsidérément parfois, lorsqu'il acquitte un accusé coupable plutôt que de lui laisser inlliger une peine hors de proportion avec sa faute. C'est pour cela que certains délits ne sont poursuivis que sur plainte du lésé, auquel la divulgation de faits de sa vie privée ferait plus de mal qu'à la société l'absence de répression. De là, en quelque mesure, la prescription du droit pénal; de là, certains huis-clos et les dispenses de témoignage; de là l'ccaclio rerum amotarum » du droit romain, et l'interdiction faite au fils d'opposer au père l'cc exceptio doli » (l. 4 § 16 D. de exception.), etc. etc.

\ Dans le droit privé, mêmes phénomènes. Pourquoi, alors que les biens du débiteur sont le gage de ses créanciers, la loi soustrait-elle à leur action les choses nécessaires à son entretien et à celui de sa famille pendant un certain temps et les outils de sa profession, le tout atteignant peut-être la valeur de quelques milliers de francs^? Par raison d'équité, dira-t-on.

• iMais sur quoi se base cette équité, sinon sur la disproportion des intérêts en présence : d'un côté la vie, ou tout au moins l'absence de privations cruelles, de simples intérêts pécuniaires de l'autre? C'est là le bénéfice de compétence déjà connu du droit romain. — Un fonds de terre est mis en parcelles; l'une d'elles, enclavée et dépourvue de toute issue sur la voie publique, ne peut trouver à travers les autres parcelles qu'un pas-

* V. les traités de droit public et administratif. — Très intéressant et saisissant bien l'esprit de ces institutions, Ibering, Zweck im Recht, p. 512mï, 420-^i31.

- Art. 592, code de proc. civ. français.

sage insuffisant à l'exploitation agricole dont elle est l'objet ; la loi civile accorde au propriétaire le droit d'exiger de son voisin un passage sur son fonds ^ La source de ce droit de passage n'est autre que la disproportion entre le mal résultant, pour l'un de l'absence ou de l'insuffisance d'issue à sa propriété, pour l'autre du droit de servitude dont on grève son fonds. — J'ai, à l'insu d'autrui, employé à la construction de ma maison des matériaux qui lui appartiennent; il n'en peut réclamer que le prix et des dommages et intérêts, s'il y a lieu, tandis que son droit strict lui permettrait d'exiger la restitution en nature : mais il faudrait alors démolir ma maison î C'est le cas dont traite le titre (( de tigno juncto», au Digeste, et l'art 554 du code civil. — De même dans l'accession de choses mobilières : si les matières unies ne peuvent être séparées sans inconvénient et que l'une d'elles soit d'un prix très supérieur à l'autre, le propriétaire de la première peut s'approprier la chose provenue du mélange, en remboursant à l'autre le prix de sa matière (C. G. 574). D'une manière générale, le propriétaire de la chose de plus grande valeur entraine celle de l'autre (C. G. 568). « Supposons — dit Lehmann (op. c. p. 229) — que Raphaël ait peint sa Madona délia Sedia, non pas sur un fonds de tonneau, mais sur la coupe d'un tronc d'arbre». Lui ferait-on racler ses couleurs? Le peintre aura droit au moins à une couche du bois ! De même si, locataire, il avait revêtu de quelque peinture de valeur la porte d'une armoire (G. G. 505?). Remarquons que dans tous ces cas, c'est par la faute d'un des propriétaires, agissant même peut-être dans l'intention de nuire, qu'est survenu l'état de nécessité ; nous supposons au contraire, en droit pénal, l'absence de faute de celui qui bénéficie de l'acte. — Dans le procès en partage, le prêteur romain donnait au juge la fi\culté d'adju-

^ Art. 68:^, <)8'i, code civil modif. par la loi du ^0 août 1881. Oriiiine : I. 1^2 pr. et § l D. de rMigiosis (11. 7).

ger, qui équivaut à celle d'exproprier. Ihering (op. c. 530) fait ressortir la souplesse du droit roinaia permeltaut toujours au juge, grâce à la teneur de la formule, de recourir à la siujple condamnation <à une somme d'argent, si la restitution de la chose par le défendeur offrait quelque grave inconvénient. Et pourtant aucun peuple n'a cru, à l'égal du romain, en l'absolu du droit de propriété.

U expropriation pour cause d'utilité privée est donc un phénomène fréquent ; elle s'opère sur un théâtre plus modeste que celle du droit public, mais présente les mêmes caractères juridiques. Lehmann a établi que l'effet de l'état de nécessité en droit civil était toujours une expropriation, en d'autres termes une transformation des droits les plus divers en celui d'exiger réparation du préjudice \ droit que nous ne refusons point à l'individu lésé par l'acte nécessaire. C'est un principe général dont le législateur n'a tiré jusqu'ici que des conséquences isolées - et qui permet seul de résoudre cer-

1 L. cit. p. 247-8 : a Im Griminalrecht verliert im Contlictsfall das gerin- ^ere Redit seinen criniinalrechtlichen Schutz, im Civilreiiit seinen civilrechtlichen. hier aber nur insoweit, dass es die Durclisetzbarkeit in seiner genuinen Form einbiisst, und sich ganz oder theilweise die Surrogation durch seinen auf Geld zuruckgefûhrten Vermôgenswerth, eventaell selbst die Verwandlung in eine Ersatzforderung gefallen lassen muss. »

- Exemple dans les art. 292 et 310 du Code suisse des obligations (droit de résiliation d'un bail, dont des circonstances graves rendent la continuation intolérable à l'une des parties), trop vaguement conçus. — Hertz (Unrecht, 1880, p. 98; cf. Geyer^ Nothstand, p. 78) s'élève contre le droit de nécessité, en cherchant à pousser la théorie à l'absurde: « On ne pourrait décider ce (lui est juste que dans chaque cas particulier. Ce serait aller trop loin que d'accorder une valeur absolue.au droit du créancier à exiger le remboursement du prêt. Celui qui doit 500 écus a un riche serait, par ex., dispensé de les paver s'il ne possédait rien d'autre et qu'il en eût besoin pour une cure dont dépend la conservation de sa vie. » Pourciuoi pas, si cet état de faits peut être établi ? Le débiteur ne serait pas libéré; un délai seulement lui serait accordé. Nous rappelons le bénéfice de compétence. Le cas ne rentre pas dans la formule de Lehmann.

laines questions délicates : à l'expiration d'un bail, une maladie grave, que son déplacement rendrait mortelle, empêche l'ancien locataire d'évacuer les locaux dans lesquels le nouveau veut emménager; les principes connus ne permettent pas de baser juridiquement son droit à retarder l'évacuation. En bâtissant une maison, un propriétaire a légèrement dépassé les limites de son fonds et empiété sur le fonds du voisin; l'obligera-t-on à démolir, en application de l'art. 555 du code civil? Il ne serait pas difficile de trouver des exemples analogues. La condescendance réciproque écartera le plus souvent les difficultés ; mais si l'intéressé s'entête à réclamer tout son droit ?

V. Appliquons à l'état de nécessité du droit pénal ce principe de proportion des biens ou intérêts, comme mesure du droit.

Si les biens en présence sont de valeur inégale, la loi no peut admettre que le plus petit se conserve aux dépens du plus grand, que de deux maux on choisisse le pire — à moins qu'on ne se l'inflige à soi-même — ; elle ne peut approuver le soldat fuyant l'ennemi, le simple particulier assassinant un innocent pour éviter une perte d'argent, le geôlier ouvrant la porte cà un détenu, parce qu'il l'accable de railleries toutes les fois qu'il entre dans sa cellule, les pompiers se servant de leur unique pompe pour éteindre une masure et laissant brûler une ferme importante, etc. Mais elle doit approuver au contraire la conservation du plus grand aux dépens du plus petit, de la vie aux dépens de la liberté (séquestration temporaire), de l'honneur d'une femme par une légère atteinte à la pudeur publique, d'une maison incendiée aux dépens des récoltes foulées aux pieds en allant chercher de l'eau au (leuve, ou de la tranquillité du propriétaire voisin chez lequel il faut pénétrer pour organiser les secours, etc.

Et si les biens en présence sont égaux? La foi peut-elle autoriser un individu à sauver sa vie aux dépens de la vie d'un innocent? Lui en donner le droit, certes non ; mais exiger qu'il

(sacrifie son existence à celle d'antrui, non plus. Elle ne peut ni l'approuver, ni le désapprouver.

- C'est que le droit n'est pas une morale ; seule celle-ci peut blâmer l'iiomicide nécessaire ^ La morale a sa source dans la

^ El encore a-t-oii soutenu le contraire (v. p. 136-9 ci-dessus). La question de la moralité de l'acte nécessaire est très délicate et ne peut être tranchée a priori ; c'est une question de casuistique. L'état de nécessité est pour la science morale un conflit de devoirs *, qu'elle résout en établissant une échelle des devoirs. Or elle admet des devoirs envers soi-même, dont certains sont d'une essence supérieure <à bien des devoirs envers autrui: ainsi le devoir de chasteté qui, le plus souvent, rendra moral l'acte nécessaire commis pour la sauvegarde de la pudeur, même s'il cause un mal irréparable. La conservation propre est aussi un devoir, la vie étant la condition de la personnalité et de la moralité, et ce devoir doit passer par exemple avant celui de respecter la propriété d'autrui; Janet lui-mêrae écrit que « le devoir de ne pas user de la propriété d'autrui implique une excepti(m sous-entendue, à savoir le cas de nécessité absolue » (op. cit. p. 367). Puis la vie de l'un est souvent la condition du bien des autres;

* Paul Janet, La morale, Paris,, 1878, liv. II, ch. VI : conflit des devoirs; 1. III, ch. I: la conscience morale, ch. II: l'intention morale, ch. III: le probabilisme moral; surtout p. 307-28, 357-69, 294-6, « Nous arrivons — écrit Janet — à une des questions les plus difficiles de la morale, et il est vraisemblable que c'est la difficulté même qui explique que la plupart des moralistes l'aient trop souvent nég-ligée. » On en pourrait dire autant de la question juridique correspondante. — Tout le monde reconnaît la possibilité des conflits de devoirs ; car ceux qui la nient jouent sur les mots, entendant par « devoirs » les exigences de la loi morale, et par « devoir » l'obligation de faire telle ou telle chose; on ne peut être obligé à faire qu'une chose à la fois, disent-ils. Mais cela n'empêche pas qu'en fait, il faut décider dans chaque cas particulier quel est notre devoir, c'est-à-dire à quelle exigence morale il faut donner la préférence, ce qui est précisément la question du conflit de devoirs. Nous sommes en ce sens dans un état de nécessité moral perpétuel. C'est ce qu'oublie Ad. Wach, dans son écrit récent <■ Der Widerstreit der Pflichten »; il se contredit, en outre, en admettant en pratique la possibilité de conflits résultant de l'imperfection humaine (ainsi, en .cas de mensonge fait à un malade, de son manque de force morale) et en niant sa possibilité logique, parce que l'homme ne peut commettre qu'une action à la fois, — ce qui est le résultat de notre imperfection.

conscience individuelle, le droit dans la volonté générale. La morale considère l'intention, le droit le résultat extérieur et l'intention seulement comme grosse de résultats, ou comme source de responsabilités à venir, parce qu'elle s'est révélée dans des actes qui ont influencé autrui ; les plus atroces machinations, rendissent-elles leur auteur digne des peines éternelles, sont sans signification juridique si elles n'ont pas abouti. La morale peut poursuivre le bien en soi ; le droit est subordonné aux nécessités humaines et pratiques. Il est des actes moraux injustes, punissables : exercer la médecine dans un but charitable, enlever un enfant à son père pour le soustraire à d'indisnes traitements, organiser sans autorisation une loterie de bienfaisance, etc.; la bonne intention ne justifie pas le délit. In-

ainsi, dans le cas de la planche, si Tun des naufragés était porteur d'un message d'où dépendrait le bien de l'État et de milliers d'hommes, l'homicide ne serait-il pas moral ? Ce serait donc aller trop loin même que de dire que le devoir de respecter la vie d'autrui, certainement supérieur à celui de conservation propre — nous condamnons donc le vulgaire homicide nécessaire —, est supérieur a tout autre devoir. Si nous entrions dans le détail, on verrait que dans la plupart des cas de disproportion des biens en présence, la morale en est amenée à reconnaître celle de Tinégahté des devoirs en conflit, l'importance d'un devoir dépendant de celle de son objet, et à approuver l'acte que nous déclarons juste. — La morale populaire se place à un tout autre point de ^-ue. Il y a de nos jours scission complète entre la morale professée parla foule, qui est celle du désintéress ement, et celle que chacun prend pour règle de conduite, (lui ne l'est certes pas. La première est tout idéale; elle exalte la valeur de l'altruisme, partage des natures les plus élevées, et sert simplement de contre-poids à nos instincts égoïstes, qui, s'ils constituent le plus puissant des ressorts sociaux, sont trop solidement enracinés dans notre nature pour qu'il soit besoin de les encourager. Aussi le peuple considère-t-il une action comme d'autant plus morale qu'elle a exigé un efTort moral plus extraordinaire : il admire toujours le désintéressement, même poussé à l'absurde. Il sera donc disposé à déclarer immoral l'acte nécessaire commis pour la sauvegarde d'un bien personnel et à admirer au contraire les actes d'intervention auxquels pousse un sentiment d'humanité (p. :22 suiv. ci-dessus). — Ainsi, à quelque point de vue (jue l'on se place, il faut reconnaître que l'acte nécessaire est souvent moral.

versement, il est des actes justes immoraux : un riche, par exemple, poursuit un débiteur jusqu'à la ruine complète. Si, malgré la dissemblance de leur source, les ordres de la morale concordent souvent avec ceux du droit, c'est que la conscience individuelle a été soumise pendant de longs siècles à la pression morale de la loi. — Faire du mal n'est donc point injuste en soi ; tout dépend du résultat extérieur de l'acte. Qu'on ne parle pas d'intention; si la lésion est permise, l'intention est bonne. Le bourreau a le dessein de nuire ; le meurtrier par imprudence ne l'a pas.

Le droit donc, émanant de la volonté générale, ne peut que se désintéresser d'un conflit entre biens égaux ; le principe d'égalité le lui commande: il ne doit pas protéger un individu aux dépens de l'autre. <( Le danger de l'état de nécessité — dit .lanka (op. c. p. "197, cf. p. 505) — est un malheur pour celui qu'il menace. C'est à celui dont il atteint la personne ou les biens à supporter un malheur.» Pourquoi donc? Il faudrait trouver une source juridique à cette obligation de l'un de sacrifier savieàcelle de l'autre ^ Et elle est introuvable. L'on en pour-

1 Cf. Luden, Abhandl. o09-10, Handb. 304-5 (v. p. 20o ci-dessus). - Nous ne trouvons de solutions analogues à la nôtre que celle de Schaper (p. 210 ci-dessus: cf. déjà HufnagcL Comment(u\. p. 2:26-7 — p. 19b ci-dessus — ), de Berner, dans la 1' édition de son traité (p. 128: il l'a abandonnée plus tard) : « Das Leben des Einen, als gerade nur so gleich berechtigt, kann nicht fordern dem Lel)en des Andern vorzugehen % et de Marqiiardsen (1. c. p. 't03). Tous trois restent dans un grand vague et ne partent pas du principe du conflit de biens. Si l'on admet que la vie est un droit naturel, les deux droits se font équilibre et l'acte du nécessité est une lésion de droit (ZeiUer 1. c. p. 108-9) : à moins de recourir aux subtilités de Luden, il faut alors le déclarer injuste et punissable, i^/c^er (Lehrbucli, 1882, p. 307: devancé par Lelimann, 1. c. p. 249) résout la difficulté par la considération (lue « l'État, en matière pénale, doit se placer au point de vue de l'agent » et que pour celui-ci, de deux intérêts égaux, c'est le sien qui l'emporte î (Cf. p. 48 ci-dessusj. Et si telle est son opinion en cas de conflit de biens inégaux ? Binding qui, le premier, retournant à Fichte et ses prédécesseurs, a admis l'irrelevance de l'acte nécessaire, lui donne une base insuf-

rait décider autrement, si c'était par la faute du nécessité qu'eiit été amené le danger; mais nous le supposons dû à des circonstances indépendantes de sa volonté. Quelquefois, d'ailleurs, il sera commun (Mignonnette) ; et, sans être commun, il peut devoir sa naissance au lésé lui-même: ainsi, dans le cas de menaces, c'est à lui qu'en veut le provocateur et le hasard seul l'amène à se servir du nécessité comme instrument.

La loi se désintéressant du conllit, il y a là sans doute, en quelque sorte, une « sanction légale de la force » , comme le dit justement von Buri (l. c. p. 446); mais c'est un mal nécessaire, — comme bien d'autres, hélas ! comme la mort, comme la guerre, comme la peine. L'Etat ne fait d'ailleurs que respecter l'égoïsme, le plus puissant des ressorts sociaux, le plus sûr garant de la sécurité de tous, comme ilesll'àme du commerce, lorsqu'il est allié à un sentiment de justice, et ce qu'il ne peut pudiquement ignorer quand il y fait constamment appel par la menace de peines » (Baumeister). S'il ne peut approuver l'homicide, il ne peut prêcher le suicide, dont les résultats immédiats sont aussi fâcheux pour lui.

VI. A cela s'ajoute une autre considération : la société peut d'autant moins se montrer exigente envers l'individu en détresse que, le plus souvent, elle faillit alors elle-même à l'un de ses premiers devoirs envers lui, le devoir de suppléer à la faiblesse individuelle ^ L'individu seul, avons-nous dit, pense, sent et agit ; ce n'est que par lui que l'abstraction sociale prend vie et c'est la mission la plus importante de la société que d'assurer â chacun l'intégrité des biens qu'il tient de la nature ou (ju'a

fisante en cas de conllit de biens égaux: •( es ist nalilrlich dass der Clefahrdete seinem Triebe der Hettung nacbgiebt - (llandl)ucli, 766) ; c'est tout au plus un n)olif d'excuse. — Cf. à nos développements ceux de von Buri, 1. c. p. 434-7.

' Cf. Henke, Handb. :U7: Marezoll, Grolnian .«l f.uden (p. 179, 19(),l>0:) ci-dcss.) ; (ioltdammer, Matcrial., l, 371. Contra, Hreidenbacb, op. c. :\l\-:\.

produits son activité. Or notre bieii-étre a pour ennemis les forces parfois malfaisantes de la nature, tout comme les volontés mauvaises d'autres hommes; ces volontés, sans doute, sont les plus redoutables, parce que, menace perpétuelle, elles cherchent sans cesse les moyens de déjouer les mesures préventives prises contre elles, tandis que le mode d'action des forces naturelles est connu d'avance : de là l'arme spéciale qu'il faut brandir contre elles, la peine, qui cherche à les dompter pour toujours en les réformant, après les avoir pour un temps incapacitées. Mais, une fois déchaînées, les forces naturelles se jouent bien autrement de l'effort individuel. C'est pourquoi l'État nous protège également contre elles ; il n'y renonce que lorsque l'association spontanée des citoyens y pourvoit. H fait construire des digues, dresser des paratonnerres , surveille l'organisation des secours contre l'incendie, organise le sauvetage des navires en détresse ; il met au bord des routes des garde-fous et prend souci de notre sécurité jusqu'au sommet des Alpes, veillant à ce que les guides qui nous y conduisent soient des hommes sûrs, comme il veille à ce que les m^édecins ne nous tuent pas en voulant nous guérir. IL secourt les faibles, les indigents, les malades, par l'assistance publique à laquelle chacun contribue. Bref, il prend mille mesures qui suppléent à notre impuissance et, tous les jours, les progrès de la science et l'augmentation de la fortune publique lui permettent de les rendre plus efficaces. Et il ne fait là que son devoir. — Or, dans l'état de nécessité, l'individu est laissé seul à lui-même, impuissant. Une maison est incendiée et les secours n'arrivent pas; un passant est attaqué et la police n'a garde de se montrer ; une femme tombe dans la misère et, trouvant toutes les portes fermées, délaisse son enfant; un pauvre meurt de faim dans une grande ville. Dans le cas de conflits de devoirs, c'est la loi elle-même qui, par sa maladresse, le condamne à la violer. Il est fâcheux, certes

qu'il doive recourir à des actes dommageabies pour pourvoir à son salut — ou qu'un autre doive le faire pour lui — ; mais, s'il n'est pas en faute, la société, première fautive, ne peut que déplorer ces tristes circonslances. Seule, la morale peut être satisfaite d'une occasion donnée à l'individu de déployer de l'héroïsme ou de la grandeur d'àme ; c'est une belle chose que le spectacle d'un homme soulïrant pour une idée ou, comme le chrétien, pour soufTrir, ou, comme le stoïcien, pour pouvoir se dire qu'il n'a pas souffert où d'autres auraient succombé. Mais le droit poursuit d'autres buts.