Réunissant en une seule définition les deux caractères

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spéciaux de Vacte de légitime défense, nous désignerons de ce nom ïade nécessaire qui lèse V auteur du danger, c'est-à-dire soit Vagent — Koinme, animal ou chose — qui, actuellement, par sa manière d'être, menace lui-même d'une lésion (qui attaque), soit V individu par la faute duquel est survenu rétat de nécessité. Nous réserverons le nom d'acte nécessaire tout court à ceux des actes nécessaires qui ne présentent aucun de ces deux caractères ; c'est à leur étude qu'est essentiellement consacré ce livre.

17. Notre sujet d'étude est exposé et circonscrit; il nous reste à justifier la dénomination que nous lui avons donnée. Le terme d'« état de nécessité » est en efï'et nouveau ; dans la langue juridique française de notre siècle du moins car il n'est que la traduction du latin « nécessitas » et de l'allemand (( Notstand », dont les italiens ont fait «. stato di nécessita », et, en France même, les criminalistes du siècle dernier — Muyart de Vouglans \ Jousse ^ et autres — se servaient déjà du mot de (( nécessité ». Nous voudrions que la science française l'adoptât ^ Elle se sert aujourd'hui d'un terme inexact et in-

* Institutes au droit criminel, 1757, p. 553 : «Pareillement, lorsqu'on prend par nécessité et uniquement pour s'empêcher de mourir de faim, on ne tombe point dans le crime de vol. «

^ Traité de la just. crim., 1771, IV, p. :250 : * la nécessité excuse aussi le vol » ; III, p. 508: « par la nécessité de son salut ». Les auteurs du temps parient aussi de nécessité dans le cas de légitime défense; v. en particulier Rousseau de la (Comité, Traité des matières criui., & éd., 1751, p. 1(U; « De l'homicide nécessaire. «

' M. R. (larraud, professeur à Lyon, dans son « Traité théorique et pratique » récemment publié — ouvrage de valeur, dont nous sommes heureux de saluer en passant l'apparition — parle déjà de nécessité tout en maintenant la rubrique de « contrainte morale » (I, 1H8S, p. 371, 373), et mentionne le terme italien de « stato di nécessita. » Mais il prend ce mot

suffisant à tous égards, celui de « contrai)) te iDoi^ale » : aux yeux des criminalistes français et belges, qui prétendent s'appuyer sur un article de leurs codes, la crainte d'un mal opprime la liberté; l'homme qui agit sous la pression d'une menace, menace de mort surtout, est entrainé à l'acte avec une force irrésistible et c'est à ce titre qu'il doit rester impuni. Théorie singulièrement hasardée \ et qui ne peut s'appliquer, quelque complaisance qu'on y mette, qu'à une faible partie des cas par nous énumérés. Ce terme de contrainte morale, confond donc ce l'acte à désigner, fait constant auquel les théories ne peuvent rien changer, et son motif d'impunité, sujet des plus vives controverses. — Le terme d'c: attaque légitimée», proposé par M. A. Gautier, professeur à l'Université de Genève, et qui ferait symétrie à celui de ce légitime défense )>, présente le même inconvénient: il laisse entendre que l'acte est a légitime», opinion très discutable, il ne faut pas préjuger la question à résoudre : c'est pour cela que nous ne disons pas nous-mêmes (( délit de nécessité », mais bien ce acte nécessaire ». Et, d'ailleurs, tous les actes nécessaires ne prennent pas la forme d'une attaque ; ainsi les délits d'inaction et la grande majorité des contraventions de police. — Le terme d'(( état de nécessité », au contraire, donne l'idée d'un simple état de choses, sans préjuger les règles de droit auxquelles il doit être soumis.

Puis il met en lumière le trait caractéristique des actes dont il s'agit, leur caractère de nécessité. Le lecteur se récriera peutêtre. (( Ces actes ne sont pas nécessaires — dira-t-il — ; ils sont délictueux et commettre un délit ne saurait être une nécessité ».

•Jaiis un autre sens que nous : c'en est. sinon le sens pliilosopliique, du moins le sens absolu et un peu vague de « ce qui s'impose irrémissiblement » (Littré, au mot <- Nécessité » io). Et il ne l'applique pas aux cas où le danger provient de menaces, suivant l'exemple de la science allemande de la première moitié de notre siècle et du code allemand actuel. Cf. Ortolan, Eléments, 187i, n. 363.

* V. partie II, ch. I, ci-dessous.

Cercle vicieux ! ces actes ont certaineaient la forme extérieure de délits, tout comme le meurtre que perpètre un bourreau ; mais l'opinion commune n'y voit pas de délits. Et nier leur nécessité, c'est méconnaître le sens que donne à ce mot le langage de tous les jours. Il n'est pas difficile de montrer l'analogie frappante de ce que nous appelons «^ cas de nécessité », en droit pénal, et des nombreux cas où, dans la vie ordinaire, nous parlons tous de « nécessité ».

18. Quand nous parlons de nécessité, nous ne prenons guère ce mot au sens absolu qu'il revêt en philosophie: le savant oppose la nécessité à la liberté ; c'est pour lui « ce qui fait qu'une chose ne peut pas ne pas être » ^ que, par exemple, la pierre abandonnée à elle-même tombe, que deux et deux font quatre. Le sens vulgaire est, au contraire, tout relatif : la nécessité est la qualité de ce qui est nécessaire, c'est-à-dire de « ce qui doit être pour que quelque (autre) chose soit ou se fasse ^». Quand nous disons : (( Votre présence à cette réunion est d'une absolue nécessité », « la nécessité était venue de s'expliquer» ; quand nous parlons de la nécessité de boire ou de manger, de prendre un remède, nous ne prétendons point que le contraire ne pourrait pas être. Nous pouvons ne pas manger et nous laisser mourir de faim ; mais ce sacrifice de la vie apparaît si absurde dans l'ordre naturel des choses que nous parlons de la nécessité de manger comme d'une nécessité absolue, sans faire entendre qu'elle dépend de la volonté de vivre. En qualifiant un acte de « nécessaire» — et de même par l'emploi des mots « il faut » — nous voulons seulement dire qu'il est commandé par une raison majeure, qu'il faut y recourir pour assurer un résultat que, par motif d'intérêt ou autre, nous jugeons devoir assurer. Ce n'est

* Littré, Dictionnaire de la langue tranraise au mot « nécessité » 3". ■^ Fiittré, au mot «nécessaire », l'.(^l". lîescherelle, Dict. nat. : « Nécessaire. J)ont on ne peut se passer, dont on a a!)solument besoin pour (jnelque (in. »

pas en lui-même qu'il est nécessaire, c'est en tant que moyen à une fin. C'est pourquoi il n'est rien qui soit toujours et partout nécessaire; la nécessité d'aujourd'hui cédera demain le pas à d'autres nécessités : un professeur va partir pour son cours ; survient un visiteur; il s'excuse de ne pas le recevoir, alléguant qu'il est dans la nécessité de sortir. Le lendemain, son fils meurt: il ne donnera pas son cours, en vertu d'une autre nécessité. — De même en droit pénal, lorsque nous parlons de nécessité, nous ne songeons aucunement à parler d'impossibilité : le naufragé pourrait s'abandonner aux flots plutôt que de causer la mort de son compagnon ; et il le fera si ce dernier est un fils ou un ami. Celui qui va chercher son chapeau dans un champ de blé pourrait s'en aller nu-tète, au risque d'un refroidissement ; que, dans une partie de bateau, il tombe à l'eau, lui bon nageur, et il secourra son ami qui se noie, laissant son couvre-chef voguer d'un autre côté.

Autre analogie frappante entre notre terme technique et le langage ordinaire : en droit pénal, la signification propre de l'état de nécessité est d'exclure le délit ; dans la vie de tous les jours, c'est pour l'excuser que nous alléguons la nécessité d'un acte — l'excuser à nos propres yeux s'il exige un effort pénible, aux yeux d'autrui s'il en est lui-même blâmable. Nous ne dirons jamais nécessaire ce que nous faisons par plaisir: manger est de première nécessité, mais l'homme riche qui aime la bonne chère ne peut parler qu'en riant de cette nécessité, parce qu'il se met à table dans un tout autre but que pour y satisfaire. Nous ne (lualifions de nécessaire que ce que nous ne ferions pas sans son caractère de nécessité : Têterol fils, chassé de la maison paternelle, fait des haltères dans sa mansarde, pour combattre le froid * ; il s'en dispensait chez son père. Un autre, de caractère moins accommodant, s'achètera de quoi se chauffer

* Victor Cherlmliez, « L'idée de Jean Têterol ».

avec l'argent dû à un ami, qu'il lui coûte cependant de désobliger. Et le paysan pauvre, qui voit grelotter ses enfants, ira couper du bois dans la foret voisine, si le propriétaire lui en refuse l'aumône ; c'est peut-être un honnête homme auquel l'idée seule du vol faisait horreur. C'est à contre-cœur que tous trois agissent ; tout au plus Têterol a-t-il le droit de dire qu'il fait contre mauvaise fortune bon cœur. Acte désagréable, acte blâmable, acte criminel : la transition de l'un à l'autre est insensible. Chacun de nos hommes use de l'unique moyen qu'il ait de combattre le froid, parce que la nécessité l'y réduit ; il se garderait bien d'y recourir sans cette nécessité.

Faisons remarquer à ce propos que l'excuse que, dans la vie ordinaire, nous basons sur la nécessité présente un caractère particulier, de nature à jeter quelque lumière sur l'acte nécessaire du droit pénal. En l'alléguant, nous faisons appel à la justice plus qu'à l'indulgence; nous demandons qu'on nous approuve et non qu'on nous pardonne. Nous ne cherchons pas à faire comprendre une faiblesse envers laquelle les autres hommes n'ont pas le droit de se montrer sévères, parce qu'ils l'auraient eue à notre place. Non pas ! apphquant l'adage « la fin justifie les moyens )>, nous présentons l'acte, blâmable en luimême, commejustifié par le fait qu'un intérêtmajeur le commande. C'est ainsi que nous justifions le mensonge fait à un malade dans la crainte qu'une grave nouvelle ne lui cause une émotion qui aggraverait son état : c'est par nécessité que nous mentons ; il n'en est pas ainsi de l'enfant qui cache sa conduite pour ne pas être châtié, si excusable soit son mensonge. Et le juge rirait au nez du prévenu qui s'innocenterait d'avoir empoisonné un chien de garde, en déclarant qu'il était dans la nécessité de s'en débarrasser, pour accomplir librement le vol dans l'exécution duquel il a été arrêté K — Pour pouvoir être qualifié de néces-

* Article 4r/f, (]. P. 1810: « Celui qui aura, sans nécessité, tué un animal domestique. . . "

saire, l'acte blàaiable de sa nature doit donc être détourné de sa signilication ordinaire, en tant que moyen à une fin qu'il est dans la nature des choses de rechercher. Condition que remplissent certainement les actes délictueux que nous étudions ; dans le CMS de la Migmimette, par exemple, le meurtrier ne tue que pour éviter la mort, et c'est là le plus louable des buts que puisse poursuivre l'homme en tant que membre du corps social: la première tâche de la société n'est-t-elle pas d'assarer la sécurité des individus en détournant d'eux les dangers qui les menacent? Et il agit dans un intérêt qui doit lui sembler majeur: sa propre existence est en jeu — par un égoïsme facile à comprendre, il y attache plus d'importance qu'à celle d'autrui — et, avec elle, celle de deux autres compagnons.

19. Le mot de (( nécessité», enfin, est usité dans un autre sens qui, lui aussi, justifie l'emploi que nous en faisons : être tombé dans la nécessité, c'est se trouver dans le besoin, dans une situation malheureuse, dans un embarras pressant ; (c nécessité » est ici synonyme de « détresse ». A cet égard, ce dernier mot serait même préférable, comme plus précis, car il signifie souvent « danger imminent^», et c'est bien là ce qui caractérise la situation dont il s'agit ; nous pourrions dire du bien sauvé par l'acte nécessaire qu'il est « en détresse "^ ». Mais le mot de « nécessité» n'en reste pas moins le meilleur, soit à cause de l'usage de la langue que nous avons mis en lumière, soit parce qu'il fait partie de toute une famille de mots, ce qui nous permet de désigner sans périphrases l'acte qui sort l'individu de détresse : « acte nécessaire », et l'individu qui éloigne la détresse de lui-même ou d'autrui : le « nécessité » — le verbe

* Bescherelle, au mot « détresse » : Tiittré, au mot « détresse », 2".

' L'allemand <. Xot », dans le mot composé « Notstand », signifie essentiellement « détresse » et non point « nécessité », au sens que nous avons développé. «Nécessité» comprend les sens de «Not» et de «Notwendiglveit».

w nécessiter » signifie « réduire à la nécessité de faire quelque chose » et aussi « rendre nécessaire * ».

20. Ainsi, par l'emploi du mot <l nécessité », dans le langage vulgaire, nous laissons entendre qu'un embarras pressant réduit un individu à commettre un acte en lui-même blâmable, mais à contre-cœur, dans un but moral et licite, et dans un intérêt qui lui semble majeur. Les actes que nous étudions présentent certes tous ces caractères ; c'est donc à bon droit que nous les disons commis en a état de nécessitée). Nous espérons que la science française accueillera favorablement cette dénomination nouvelle; toute science a besoin de termes techniques qui présentent à l'esprit une idée claire et puissent être adoptés de tous, parce qu'ils désignent une chose et non l'opinion que s'en fait tel ou tel théoricien. Heureuses les sciences qui, comme la chimie, ont pu se forger de toutes pièces une langue précise et dont la clarté prévient toute confusion.

21. Cette introduction a été longue ; elle aurait pu être brève, eussions-nous écrit en Allemagne, ou en Russie, où la notion de l'état de nécessité a déjà été clairement posée, parfois, il est vrai, sans toute la largeur désirable. Nous n'aurions eu qu'à la rappeler et à corriger sur quelques points seulement nos devanciers; en pays français, il fallait l'exposer de toutes pièces et sous une forme telle que son exposition en impliquât la preuve.

L'état de nécessité défini, il s'agit d'entrer dans le corps même du sujet. L'histoire des législations et de la doctrine fera comprendre l'imperfection des lois actuelles et pourquoi le dé-

^ Littré, aii\ mots «uéccssiter» et «( nécessité, ée.»— Le terme d' « acte nécessaire » semble avoir été en usage, car Bescherelle le cite en l'interprétant conformément à la théorie de contrainte morale : « Acte nécessaire: celui qui est à. la vérité produit par la volonté, mais en vei'tu d'une impulsion à laquelle elle ne peut résister. »

veloppement d'une théorie juste a été si tardif — il n'est dû (ju'aux récents et multipliés efforts de la science allemande—. La critique approfondie des doctrines émises déblaiera le terrain sur lequel doit s'édifier notre propre théorie, nous en fournira la base et les matériaux.

Dans les pays germaniques et depuis une trentaine d'années, les criminalistes ont étudié avec prédilection la question de l'état de nécessité ; de nombreuses monographies y ont été consacrées, au nombre desquelles il faut citer : en première ligne, celles de Jankd (der strafrechtliche Notstand, Erlangen, 1878,YIII et 26'i p.) et de Stammler (Darstellung der strafrechtlichen Bedeutung des Nothstandes, Erlangen, 1878, VIII et 82 p.) ; en ce qui concerne la théorie seulement, celles de Berner, de von Buri, de Botering, et de Binding dans son ((ïlandbuch» ^ Nous les avons largement mises à contribution ; mais nous tenons à dire que nous sommes toujours remontés aux sources et, en ce qui concerne surtout l'histoire, nous avons eu lieu de nous en féUciter.

^ Voir notre liste bibliograpliique; les ouvrages qui y figurent ne seront cités qu'en abrégé, d'abord par leur nom, puis par les mots « op. cit. ».

JPreiïlière partie

LÉfilSLATIOMS ET DOCTRINE DE L'ANTIQUITÉ AD ÏIÏ^ SIÈCLE