Nous avons n;aintenant des bases solides pour discuter

la question très controversée, très délicate, de la nature juridique de Tacte nécessaire.

X Nous l'avons autant que possible négligée au cours de notre élude critique des théories, et cela parce qu'elle est, en une certaine mesure, indépendante de celle des motifs d'impunité. On les a trop souvent confondues.' On peut, en se basant surl^ * niéme motif d'impunité, attribuer à Pacte les caractères les plus dilYérents; témoin l'exemple des représentants de la théorie de faiblesse humaine : l'acte est juridiquement irrelevant, d'après |érotius ; non imputable, d'après Filangieri ; criminel, mais exfusé, d'après Breidenbach ; injuste sans être criminel, d'après eib ; juste enfin, d'après Rolering. Et, inversement, on peut lui attribuer le même caractère par les motifs les plus dissemblables: les jurisconsultes du XVin« siècle l'ont qualifié de juste comme exercice du droit de conservation propre (idée romaine), Hegel, parce que la vie est le droit absolu, Stammler, en vertu du conflit de biens, Rotering, de la faiblesse humaine. Rappellerons-nous qu'on y a vu l'accomplissement d'un devoir (Wolft) et, enfin, un délit civil sans être pénal (Luden). Voilà déjà sept solutions distinctes ! Et il faut ajouter celles des partisans de théories doubles - qui reconnaissent à l'acte nécessaire tantôt uu caractère, tantôt un autre: celui d'un droit, par exemple, lorsqu'une vie se conserve aux dépens d'une simple chose, d'un acte injuste excusé lorsqu'elle s'attaque à une autre vie. C'est là un phénomène curieux dont on chercherait en vain d'autres

1 Ainsi Stammler, Binding-, Halscliner (deatsclies Strafr. I, 490 note) et Janka, dans sa critique des théories de ftiiblesse liamaine etpasslm.

^ Ce sont: le droit romain, encore vague; Grotias, Pafendorf, Wenckebach, Globig et Huster(l. cit. et p. 132). Dans ce siècle, en France, Rossi: en Angleterre, lîentham : en Italie, Garrara; en Allemagne, Zeiller, Oersted(?) puis Berner et, le suivant, Lehmann, Pernice, Janka, von Bmn; enfin, complétant Hegel, Wessely, GiUicliewski, Gôb, et même von Wachter : en Russie, Taganzetî (projet de 1882/ Janka (note 2o6) cite à tort Hetïter.

exemples dans l'histoire du droit ; indice significatif de la difficulté toute spéciale de la question de la nécessité.

II. II n'en est pas moins vrai que le droit de nécessité cadn3 surtout avec la théorie du contlit de biens — ou de droits — , parce qu'elle examine seule la nature intrinsèque de l'acte, abstraction faite de l'agent.

Devons-nous donc reconnaître un droit de nécessité?

11 ne peut en être question en cas d'égalité des biens en conflit ; on se rappelle à quelles absurdités conduit cette solution (v. p. 210-1). Mais est-il admissible en cas de conflit de biens inégaux, notamment lorsqu'il y a véritable disproportion entre le mal évité par l'agent et le mal qu'il inflige à autrui ?

III. Il nous faut d'abord apprécier le droit de nécessité dans ses conséquences pratiques. Il en résulte :

1^ Qu'un tiers quelconque peut secourir le nécessité; il ne fait qu'exercer son droit par gestion d'affaires, ce Aucun homme n'hésitera à s'emparer de lait ou de vin qui ne lui appartiennent pas, pour sauver un affamé qu'il trouve sans connaissance )), dit Binding lui-même, adversaire cependant du droit de nécessité (op. cit. p. 786). Nous avons, dans notre introduction, montré par de nombreux exemples combien cette intervention était dans la nature des choses. C'est donc un argument en faveur du droit de nécessité que cette première conséquence qu'il entraine ; Binding est obligé de déclarer de l'acte ci-dessus que ce c'est un délit, mais un délit ordonné par la loi morale et susceptible de grâce )) ; tiui veut qu'il soit besoin d'un recours en grâce dans un cas pareil est mal venu à soutenir jamais l'impunité de l'acte nécessaire.

^0 Que la personne attaquée par le nécessité ne peut pas se défendre. Cette exclusion de la légitime défense est un des principaux arguments des adversaires du droit de nécessité. Mais quoi? approuvera-t-on le propriétaire superstitieux de la corde d'un pendu qui se meurt, s'opposant à ce qu'on le dépende en cou-

panl la corde? le possesseur d'une embarcation qui, de peur qu'elle ne soit engloutie, se refuse à y laisser monter le sauveteur d'un homme qui se noie? le fermier d'un bien isolé dans la campagne jetant dehors, par quinze degrés de froid, levoyageur qu'il a trouvé le soir dans son étable ? le porteur d'eau d'Ortolan défendant ses seaux? Il nous semble que la légitime défense doit leur être interdite; elle apparaît si inhumaine que, certainement, peu d'hommes en seraient capables. Sans doute, interdire la légitime défense, c'est demander à celui que lèse l'acte nécessaire le sacrifice d'un de ses biens, ce qu'on ne peut exiger à la légère; mais ce n'est pas trop exiger ici, tant ce bien est insignifiant, en regard de celui dont l'existence est en jeu. Puis, il ne s'agit pas de le punir de son refus de consentir à ce sacrifice, mais seulement des violences auxquelles il pourrait recourir pour s'y soustraire, et surtout, de justifier celles dont le nécessité n'hésitera pas à user pour triompher de sa résistance, violences punissables si l'on accorde un droit de défense à celui qu'il a attaqué.

30 On a dit que le droit de nécessité excluait F obligation 'le 1 é-

parer le préjudice. C'est une erreur, cette obligation pouvant

Ttre la condition de l'exercice d'un droit; ainsi du droit d'cxpiû-

priation de l'Etat. Nous avons montré que felTet de l'état de né-

cessité en droit civil était de transformer un droit en son équivalent pécuniaire : ce sera précisément la conséquence civile de l'acte nécessaire du droit pénal. Il n'est pas de raison de dispenser le nécessité de la réparation du dommage ; grâce à elle, la situation des deux parties sera égalisée : si le bien sacrifié est très inférieur en valeur au bien sauvé, l'indemnisation du lésé sera considérée par le propriétaire de ce dernier bien comme le prix raisonnable payé pour sa conservation ; si les biens sont égaux, celui qui a évité ce que leur perte avait d'irréparable réparera du moins le mal qu'il a fait dans ce qu'il a de réparable. Cette obligation à réparation amènera même le proprié-

taire au sacrifice immédiat de son bien, si cette perte n'a pas de conséquence irréparable pour lui. Une simple chose peut devoir tout son prix aux souvenirs qui. s'y rattachent ou à quelque autre intérêt moral et c'est bien plus cet intérêt que l'intérêt purement pécuniaire qui tombera en état de nécessité.

IV. Droit d'intervention des tiers et interdiction de la légitime défense du lésé, ce sont là les seules conséquences du droit de nécessité et ces conséquences sont désirables ; de plus, il est conforme aux principes de déclarer juste l'acte qui sauvegarde un bien par le sacrifice d'un bien de moindre valeur, car le nécessité agit alors dans l'intérêt social. Mais nous savons aussi que de graves considérations pratiques s'opposent à la reconnaissance d'un droit de nécessité. Gomment concilier ces exigences opposées ?

Quant à Tintervention, nous verrons (>i 6 ci-dessous) qu'on peut consacrer ici le résultat du droit de nécessité, sans proclamer ce droit. Mais il en est autrement en ce qui concerne la légitime défense. Fùt-on même adversaire du droit de défense illimité, on ne peut l'exclure ici par la considération qu'en se défendant l'agent cause la mort d'un homme, mal hors de proportion avec celui qu'il évite. Celui qui repousse le tiers qui veut couper la corde du pendu ne se défend pas contre le pendu, à l'égard duquel son acte est une simple omission de secours, que ne punissent pas nos lois. Et de même partout. Il y aurait bien une autre solution possible : attribuer à tous les actes nécessaires le caractère neutre d'actes juridiquement indifférents, tout en n'admettant la légitime défense que contre les actes injustes — il faut, selon nous, l'admettre contre toute attaque à laquelle la loi n'exige pas que nous nous soumettions — , d'où la conséquence que l'acte nécessaire ne pourrait jamais occasionner cliez autrui qu'un état de nécessité, sans jamais l'autoriser à la légitime défense (von Liszt), conséquence à laquelle aboutissent aussi ceux qui, comme Stammler, recon-

naissent un droit de nécessité en cas d'égalité des biens en conflit. Mais noire sentiment de justice en serait révolté: il suffirait d'une légère supériorité du bien que veut sauver l'agresseur sur le bien de l'assailli, pour que celui-ci ne put se défendre impunément, les conditions de Tétat de nécessité n'étant pas présentes pour lui ; «je serais obligé de me laisser complaisamment couper un doigt pour sauver la main d'autrui », dit von lluri critiquant Stammler. En particulier, lorsque l'agresseur est contraint par les menaces d'un tiers, l'assailli devrait laisser commettre sans résistance un crime sur sa personne, car l'instigateur est coupable de l'acte que le nécessité commet innocemment (v. l'exemple donné p. 15-6 ci-dessus). L'injustice de cette solution devient plus éclatante encore si l'on songe à l'incertitude forcée, au moment de l'acte nécessaire, de la réalité <lu danger couru par le nécessité. On pourrait répondre qu'en pratique l'interdiction absolue de la légitime défense n'aurait pas de sérieux inconvénients, parce que l'assailli se croira le plus souvent injustement attaqué et que son erreur le protégera; mais la non-imputabilité de l'acte illicite faussement cru licite est le sujet de vives controverses (von Liszt lui-même la nie). vSeule donc, la proclamation d'un droit de nécessité permet d'interdire la légitime défense, sans dépasser les limites raisonnables.

V. Nous croyons qu'il est des cas où le législateur peut du leste, sans inconvénient, reconnaître ce droit; Janka l'a nié, parce que « la loi, lorsqu'elle accorde un droit, doit déterminer d'une manière précise ses conditions d'existence)); ce tout droit — dit-il avec raison — demande à être fixé, la ligne séparative du juste et de l'injuste doit être nettement tracée.))^ Mais il en est souvent ainsi en cas de nécessité, et c'est pour cela que les législations reconnaissent déjê'i de véritables droits de nécessité :

» Op. cit. p. 169. Cf. Binding, Handbuch, p. 763.

!e droit de jet à la mer et celui de passage sur un îerrain privé, lorsque la route est impraticable, notamment (v. p. 244 ci-dessus). Mais pourquoi n'en reconnaitraient-elles pas d'autres? H est deux groupes de cas que la loi peut désigner d'une manière précise ^ et dans lesquels il est juste d'exiger du lésé le sacrifice de son bien, en lui en interdisant la légitime défense : c'est quand l'acte est nécessaire au salut d'une vie humaine ou qu'il doit détourner un danger d'incendie, d'inondation ou d'autres graves atteintes à la propriété par des fléaux naturels, et que d'ailleurs il n'est que faiblement dommageable. Dans le premier cas, il s'agit d'un bien d'une valeur incomparable; dans le second, le lésé est ordinairement témoin du péril, souvent collectif, qui nécessite la lésion, de sorte que la légitime défense peut à bon droit lui être interdite. Dans tous deux, la loi précise suffisamment les conditions d'exercice du droit en exigeant que l'acte ne cause qu'un faible dommage, car, en pratique, il n'est pas difficile d'apprécier d'un coup d'œil ce que c'est qu'un faible dommage, en comparaison de la mort, dommage suprême, ou de la destruction de la propriété sur une grande échelle. En fait, l'acte ne sera le plus souvent qu'une atteinte à la propriété, mais pas toujours ; de même qu'inversement l'atteinte à la propriété peut être trop grave pour qu'on puisse donner le droit de l'infliger :

^ Von Buri (op. cit. p. 43o-6, 454) a proposé ce qu'on pourrait appeler le « critérium de l'agent de police ». Partant de l'idée qu'en prohibant la légitime défense, l'État demande i\ l'individu un sacrifice dans i'intérrt social, ce qui est vrai, il admet qu'où le représentant de l'État se croirait autorisé à infliger un dommage à l'un pour préserver l'autre — il enfoncera, par exemple, une vitre pour sauver un homme —, tout particulier, en son absence, doit y être autorisé. L'idée est originale; mais le critérium est mauvais, parce qu'il y a agent et agent, que la plupart redoutent de s'immiscer dans les affaires des particuliers, et ne prennent pas souci de conflits d'intérôts qu'ils considèrent comme privés. Puis la difficulté n'est que repoussée: (juand l'agent do^'t-/l se croire autorisé? il faut finir par recourir au critérium de disproportion des biens en présence.

c'est pour cela que la loi ne doit point accorder à la vie un droit sur la propriété ^

De ces considérations sont d'ailleurs exceptés les cas de conllits de devoirs, où il va de soi que le nécessité exerce un droit — en cas d'égaiité des biens en conflit — ou accomplit un devoir ~ en cas d'inégalité — . Les restrictions pratiques précédemment exposées n'ont plus à jouer leur rôle quand l'État luimémé confie à un individu la sauvegarde de certains intérêts. Mais il est inutile que la loi fasse mention de ce droit de nécessité qui découle naturellement de l'existence des devoirs en présence.

VI. Nulle part ailleurs la loi ne peut déclarer juste l'acte nécessaire ; on découvrira sans peine des cas où notre conscience nous dit que c'est à bon droit que le nécessité a triomphé par la violence de la résistance d'autrui, mais ils ne sauraient être groupés en catégories ; c'est tout au plus si la loi pourra parfois, par des dispositions spéciales, reconnaître des droits de nécessité: ainsi au passage sur un terrain privé, — la certitude d'une réparation du préjudice atténue beaucoup alors la portée de l'atteinte à la propriété — ; ainsi à l'embryotomie (v. p. :244), — dont il serait bon d'exiger que la nécessité fût constatée par une consultation de spécialistes — . Quant à accorder un droit de nécessité toutes les fois que le bien en péril est de valeur supérieure au bien à sacrifier, le législateur ne peut songer à conférer un droit dans des termes aussi vagues. Il n'en est pas moins vrai qu'alors il juge l'acte digne d'approbation et d^autant plus digne que cette supériorité de valeur est plus grande; mais ce jugement, il ne pourrait le porter qu'après la commission de l'acte, à la suite d'un attentif examen des faits. Traçant dans la loi pénale une règle de conduite, il ne peut pas

' Comme le voulait Wàchter (sàclis. Strafr., p. :i61). Cf. l'art. 45 du code hessois, admettant dans ce seul cas l'intervention d'un tiers quelconque.

approuver un acte dont les effets sont essentiellement incertains ; il ne peut pas non plus le blâmer, parce que son auteur agit souvent dans l'intérêt social, toujours pour éviter un mal auquel la société n'a pas le droit d'exiger qu'il se soumette. La loi ne peut que déplorer comme un mal nécessaire le sacrifice de biens que protègent ordinairement ses commandements, par un individu qui ne saurait que rarement être certain de la nécessité et de l'efficacité de ce sacrifice.

D'après nous, donc, Uacte nécessaire est dam la généralité des cas : aux yeux du législateur^ un acte ni juste, ni injuste, qu'il ne permet, ni n'interdit ; aux yeux dtcjuge, un acte dont la justice est en raison directe de la supériorité du mal qu'il a écarté sur le mal qu'il a causé. Nous faisons de l'état de nécessité ce que la science française appelle un fait justificatif.

§ 5. l'acte nécessaire comme délit par imprudence.