INTERVENTION DE TIERS

I. L'individu en danger a été supposé jusqu'ici auleur de l'acte nécessaire ; la loi peut-elle admettre que d'autres interviennent dans le conllit de biens constitutif de l'état de nécessité? En d'autres termes : qui d'autre peut-on considérer comme nécessité ?

Nulle part, la fantaisie individuelle ne s'est pareillement donnée carrière; ce ne serait pas exagérer qu'évaluer à une centaine le nombre des opinions émises. Entre le refus absolu du droit d'intervention et sa concession absolue, à tous les tiers, eu passant par cette grave déclaration de Tiraqueau que a: la crainte excuse jusqu'au septième degré de parenté», et cette autre analogue du code allemand, que l'intervention est admise en faveur des « parents et alliés en ligne ascendante et descendante, des père, mère et enfants adoptifs ou nourriciers, des fiancés, des frères et sœurs et des époux des frères et sœurs )) — mais pas des frères et sœurs des époux 1 — on comprend qu'il y ait place pour bien des opinions. 1/énumératiou en serait fastidieuse. 11 suffira de montrer les conséquences des diverses théories.

II. 11 n'y a que celle de Fichte qui ne puisse admettre l'impunité d'autres que l'individu en danger ; lui seul est en dehors du droit (Wachter). Celle du droit de nécessité, au contraire, met tous les tiers sur le même pied que lui ; ils exercent son droit. Ce serait aussi la conséquence de la théorie (jui baserait

» V. surtout Janka. :2oO-t)3: Binding, Handb. 78't-7, 766; Wacliter, sachs. Strafr. 368-72, 389; Wessely, :26-3'i: Berner, Impun. 13-0, 19: f.illiehewski. !i4, 3o-9; Breidenbarh, ^f^À-:^, :ri9, :i70, :i7:i-7 : Ui<len, IlandI.. 3:27-9, 300. Abhandl. 51-2.

l'impunité de l'acte nécessaire sur l'absence de dommage. Mais peut-on laisser impuni celui qui, voyant de la terre deux inconnus se disputer la planche fameuse, en tuerait un, par amusement (Schwarze) ? On ne peut permettre qu'un individu dispose à son gré de l'existence d'inconnus, sans motif; en interdisant son intervention, l'Etat ne protège pas l'un aux dépens de l'autre. — D'une manière générale, ceux qui argumentent de la nature intrinsèque de l'acte nécessaire n'ont pas à prendre en considération la personne de l'agent. Ce sont les partisans du conflit de biens, même adversaires du droit de nécessité, pour les cas où le bien sauvé est supérieur au bien sacrifié; ainsi Janka, von Buri, Halschner, etc. — il faut excepter cependant Binding qui, illogique, repousse cette solution. Tout autre est le résultat auquel conduisent les théories qui trouvent la signification de l'état de nécessité dans la pression que la crainte d'un mal exerce sur la volonté ou dans la nature du mobile qui guide l'agent, — théories de contrainte, de faiblesse humaine, de conservation, d'inutilité delà loi pénale, et théories doubles, en cas d'égalité des termes du conflit. Le péril qui menace un être cher est redouté à l'égal du danger personnel. Mais quels sont les êtres chers? Les codes en ont dressé des listes arbitraires, pensant avec ^Alichter, qu'ils ne pouvaient simplement accorder l'impunité aux proches de l'individu en danger, parce que ce terme est trop vague: « quand il s'agit de savoir dans quels cas on peut ou ne peut pas faire une chose impunément, il faut que celui qui veut agir légalement puisse connaître les limites tracées par la loi ; » à quoi Berner répond en se moquant de ces <( subtiles catalogi, quos in summa necessitate nemo evolvere potest )). Janka trouve une base plus solide dans son principe de conservation: il est d'autres que nous qui font pour ainsi dire partie de nousmêmes, de sorte qu'on peut mettre leur conservation sur le même pied que notre conservation propre. Il y a là une idée

juste. Janka ne croit pouvoir admettre cette unité de personne qu'entre ascendants et descendants, frères et sœurs, époux ou fiancés ; appréciation discutable.

III. Les conséquences de nos principes sont faciles à tirer. Lorsque le tiers ne fait qu'assister le nécessité, son acte revêt le caractère de justice de l'acte de l'auteur principal, suivant les règles de la complicité. Lorsqu'il agit seul, la loi doit considérer son acte du même œil que celui de l'intéressé, si les biens en conflit sont inégaux, le motif d'exception à la loi résidant alors dans la nature du conflit, abstraction faite de l'agent ; en sacrifiant le bien inférieur, le tiers agit conformément à la justice et à l'intérêt social. En cas d'égalité des biens en présence, au contraire, comme c'est la considération du droit individuel de l'agent qui fait pencher la balance en sa faveur, on ne peut admettre l'intervention d'un tiers quelconque. Il faut l'identité de personne dont parlait Janka; identité qu'on peut admettre lorsque Fagent serait prêt à se sacrifier lui-même à celui auquel il sacrifie une tierce-personne, entre amis intimes, entre ceux qu'attachent les liens de la reconnaissance, comme entre ascendants et descendants.

Enfin, la loi elle-même charge quelquefois l'individu de la sauvegarde dMntérêts — sociaux ou individuels — qui lui sont étrangers. L'intervention est alors un devoir pour lui s'ils peuvent être sauvegardés par le sacrifice d'autres intérêts dont la protection lui est également confiée : ainsi dans le jet à la mer, où le capitaine de vaisseau sacrifie la partie au tout ; ainsi le médecin, dans l'opération chirurgicale K Si, au contraire, ils ne

^ Mt'me dans le cas d'embryatomie (v. p. iH), où il doit agir dans Tintérêt de l'enfant comme dans celui de la mère. Il se peut (lue, si l'opération césarienne offre de sérieuses chances de réussite, il doive la tenter. — Sur ce cas très discuté, v. Rotering, Goltdammer's Archiv XXX, 1882, S. 179-89, Bindiui;. Handb. 803, Geib, 22^2, 225, Kostlin, Revision, 602-(î, qui indicjuent la bibliographie. Adde: Grotius, II, 2 .^ (>. n. 3, note, sur les anciens et Tiiomasius, 1. c. n. 162.

peuvent l'élre que par le sacrifice d'intérêts dont la sauvegarde ne lui est pas confiée, son acte revêt le caractère de l'acte nécessaire ordinaire, le plus souvent ni juste, ni injuste ; il est simplement mis sur le même pied qu'un intéressé : ainsi dans les cas cités p. ^8 ci-dessus ; ainsi lorsqu'un délit est commis pour le salut d'une personne à la sûreté de laquelle l'agent doit veiller: il est gardien d'un fou, précepteur d'un enfant, ou gendarme chargé du transport d'un criminel, etc. On voit que le devoir résulte souvent de la fonction ou de la profession.

IV. La loi n'a pas à faire d'énumération limitative ; elle serait injuste, et dangereuse aussi, parce qu'il se peut que la personne sauvée soit même un père, un lils ou un frère et que, dans le cas particulier, le motif législatif d'impunité soit absent. Il est préférable que quand il n'y a pas disproportion entre le mal évité et le mal causé, cas où un simple sentiment d'humanité poussera le premier venu à intervenir, le juge s'assure luimême de la présence du motif législatif par l'examen du mobile qui a guidé l'agent. Le simple bon sens l'empêchera d'absoudre quand il ne trouvera pas à l'acte une raison suffisante ; et il ne pourra pas plus la trouver dans le caprice que dans l'intention de nuire. Il suffit donc que la loi lui recommande de rechercher si c'est bien uniquement dans le but de sauver autrui qu'un mal, considéré comme un mal regrettable, mais nécessaire, a été infligé à un tiers.

Ji 7. FACTEUR CONSTITUTIF DU DANGER ET CAUSE DE L'ÉTAT DE NÉCESSITÉ (FAUTE DE L' AGENT)

1. Par facteur constitutif du danger, nous entendons désigner ce qui doit causer le mal (jue fuit le nécessité; c'est tantôt l'acte d'un homme, tantôt une force naturelle, d'autres fois un animal, ou même une simple chose (v. p. 37-/^1). V a-t-il lieu de soumettre les cas de nécessité à des règles différentes suivant la nature de ce facteur?

La plupart des législations ont expressément distingué les cas où le danger réside dans les menaces d'un homme cherchant à contraindre l'agent à un déht. La raison d'être de cette distinction est purement historique. C'est surtout dans le cas de menaces, de l'examen duquel elle est du reste née, que la théorie de contrainte morale est plausible (v. p. 412 et 225) ; aussi les premiers codes de notre siècle, la théorie de contrainte étant alors en vogue, ne mentionnèrent-ils que ce cas. Plus tard, la lacune fut comblée, mais, par routine, on conserva l'article spécial qui concernait les menaces, assimilées à la^contrainte physique; tantôt c'était l'un, et tantôt l'autre des groupes de cas de nécessité qui était soumis aux prescriptions les plus sévères, ce qui suffirait à montrer l'arbitraire de la distinction. Un certain nombre d'auteurs l'adoptèrent cependant, entraînés par l'exemple des législations et cherchèrent à la justifier, opinion universellement abandonnée aujourd'hui, en France comme en Allemagne. Et avec raison, les caractères spéciaux du cas de menaces étant sans relation avec le motif et les conditions d'impunité de l'acte nécessaire: qu'importe, par exemple, que, comme le dit Geib, l'instigateur indique au nécessité son moyen de salut, tandis qu'ailleurs il le trouve de lui-même? Sa part de responsabilité n'en est pas modifiée, la nécessité du moyen qu'il emploie étant toujours une condition d'impunité. Dira-t-on que, dans le cas de menaces, le nécessité se rend comphce d'un délit? mais on peut y voir un motif d'indulgence aussi bien qu'un motif de sévérité : il y a au moins un coupable à punir ; et si le nécessité ne se soumet pas, il y aura un délit commis sur sa personne. Que l'exécution des menaces est très incertaine parce que l'instigateur n'a pas d'intérêt à leur exécution ? mais le juge tient toujours compte dans l'appréciation de l'acte nécessaire, du degré de certitude du mal que l'agent évite. Ce ne sont là que des considérations de détail. L'acte à juger est celui du nécessité ; la source de son impunité,

quelle que soit la théorie adoptée, c'est l'imminence d'un mal injuste. Ce qui importe donc, c'est la nature de ce mal, non celle du facteur qui doit le causer.

II. Mais si le facteur qui doit causer le mal évité est indifférent, il n'en est pas de même de la muse de l'état de nécessité lui-même; sauf de rares exceptions, criminalistes et codes sont d'accord pour donner une signification spéciale à la faute de l'auteur de l'acte nécessaire ou même, dans les cas d'intervention, à la faute de Findividu en danger : l'agent serait alors coupable. Mais les opinions divergent sur la question de savoir quand il y a faute et quel est le degré de culpabilité de l'agent.

III. A. notre avis, la question a été généralement mal posée et toujours mal résolue ^ On a suivi deux voies différentes.

Les uns^ ont cru qu'en vertu des principes généraux de l'imputation, l'acte nécessaire pouvait être puni, en raison de la faute antérieure de l'agent. Voici l'exemple très clair que donne Goh : La scène se passe dans la cour intérieure d'une maison ; la seule issue en est une porte qui donne accès à un escalier élevé descendant dans un jardin ; la porte est ouverte et un enfant joue sur le seuil. Dans la cour est attaché un dogue énorme que je m'amuse à exciter, me rendant très bien compte que si, furieux, il brise sa chaîne et se jette sur moi, je ne pourrai échapper qu'en jetant en bas de l'escalier l'enfant qui barrera le passage, afin de fermer la porte derrière moi. C'est ce qui arrive ; l'enfant s'assomme. D'après nos auteurs, je suis coupable de dol ; je ne le serai que d'homicide par imprudence, si, en excitant le chien, je n'avais pas songé à ce qui pouvait en

^ Sauf pe.ut-(Hre par le droit romain ; v. p. 76. Elle est bien posée par Luden, Gillichewski, Binding, Meyer, von Liszt.

2 Wnciitcr. Berner, Stammler, Janka et Gob, dans sa dissertation sur cette question, qu'il a mal comprise, selon nous ; dans la partie historique, erreurs p. 7 et 9 (v. p. 93 et 99 ci-dessus), 13 (répondant à Koch, Bôhmer se place à son point de vue, sans l'adopter), 17 (Stryk ne distingue pas le dol et la faute).

résulter, et que j'eusse pu y songer (question de fait, que résoudra le juge). — Mais, ce qu'il s'agit de savoir, c'est si l'auteur est coupable d'avoir sacrifié l'enfant à son propre salut ; sa faute antérieure ne modifie pas la nature de l'acte nécessaire lui-même. C'est un principe élémentaire que la faute doit exister au moment même de la commission du délit (Binding, Normen, 202) ; que je sois punissable d'avoir excité le chien, c'est certain, si la loi fait de cet acte un délit; que je sois responsable d'avoir imprudemment causé la mort de l'enfant, c'est encore une autre question, qui se poserait tout aussi bien si je réussissais à me dérober au chien sans faire de mal à personne, laissant exposé à sa dent l'enfant qu'il mettrait en pièces, ou un tiers, qui lui échapperait par le procédé qui a été décrit ; la question n'a donc rien à faire avec celle de l'appréciation de l'acte nécessaire. A supposer même que j'aie excité le chien dans le but de pouvoir, à la faveur de l'état de nécessité, tuer impunément l'enfant, si, au moment critique, je pourvois de bonne foi à mon salut, commettant, non un délit auquel le danger que je cours ne sert que de prétexte, mais un véritable acte nécessaire, cet acte est exactement ce qu'il serait sans ma faute.

Mais la plupart se placent sur un autre terrain : ils partent de l'idée que chacun doit supporter les conséquences de sa faute et ne pas en faire souffrir autrui. Les anciens auteurs déjà condamnaient celui que sa paresse ou sa prodigalité avaient réduit au vol ; autrement, dit Pufendorf, on donnerait « le droit à un vaurien de prendre aux autres de vive force les biens qu'ils ont acquis par leur industrie. » Pufendorf peut écrire ces mots : basant le droit de nécessité sur l'obligation du propriétaire de secourir le nécessité, il peut admettre ({ue la faute de ce dernier libère le premier, qui doit lui répondre « ce ([ue répond à la Cigale la Fourmi de la fable ». Mais les autres, et avec eux la plupart des écrivains et législateurs de notre siècle,

tombent dans d'insolubles contradictions : la faute première donne à Vindividu le devoir de se sacrifier ; mais la violation de ce devoir par la commission de l'acte nécessaire doit être impunie pour la même raison que la violation du devoir qu'impose déjà la loi pénale : contrainte morale, faiblesse humaine, etc. Que si on admet un droit de nécessité, on oublie qu'il prend sa source dans des circonstances indépendantes de l'agent et que ne modifie pas sa faute : le droit absolu de la vie dont parlent les hégéliens, par exemple, ne perd rien de sa valeur absolue. Aussi Bôhmer est-il logique au siècle dernier en refusant à la faute toute signification ^ « quum ergo naturam humanam exuisse dici nequeat qui deglutiendo patrimonium egestate premitur ; » il n'a pas été réfuté. Seuls, les partisans du conflit de biens pourraient soutenir que la faute antérieure fait disparaître le motif d'impunité, mais ils ne savent pas tirer à cet égard les conséquences de leur principe, — Binding cependant approche de la solution — ; nous les tirerons plus loin.

Puis, que doit être cette faute? Dans l'impossibilité d'en tirer la signification de la théorie d'impunité adoptée — qui commanderait de n'en tenir aucun compte — , on en est réduit à des déterminations arbitraires : on déclare sans hésiter que celui qui a amené l'état de nécessité pour pouvoir y commettre impunément un crime est punissable; pourquoi, on ne le dit pas. Evident quand la présence du danger n'influe point sur les déterminations de l'agent, ce ne l'est pas quand il pourvoit de bonne foi à son salut, malgré l'intention coupable passée. Dans les autres cas, divergence de vues : on comprend que si l'on exigeait que l'agent ne fût pas pour la moindre partie responsable de la survenance de l'état de nécessité, il serait toujours punissable. Aussi les codes exigent-ils le plus souvent que la faute

* De mrme Quistorp, Simon, Walch: de nos jours Schrôter (?), Temme, <ieyer, Kostlin. Meyer, Liszt. Les codes que nous ne citons pas sont muets.

consiste en un délit ^ (Hesse, Bade, Hambourg ; projet autrichien ; Saxe) : l'incendiaire, par exemple, ne pourrait échapper aux flammes en arrachant l'échelle de sauvetage à autrui. Mais, comme le fait observer Geyer (Nothstand, 82), a il mérite une peine pour l'incendie, et non pour lout ce qu'il fait, tandis que in re illicita versatur; il faudrait punir celui qui, devenu fou des suites d'un crime, tue un homme. )) D'autres codes se contentent d'exiger que l'état de nécessité ne soit « pas fautif » (Hanovre, Brunswick, Allemagne, Suisse 1851, Thurgovie, Berne, Zurich) ; les commentateurs entendent par là que l'agent ne doit pas l'avoir prévu ni avoir pu le prévoir; c'est la solution des partisans du premier point de vue, sauf qu'ici le nécessité est puni d'après la nature de sa faute au moment de l'acte nécessaire, non d'après celle de la faute antérieure. La solution peut sembler raisonnable, mais la contradiction avec la théorie d'impunité n'est pas écartée.

111. Il y a dans cette question de la faute deux questions absolument distinctes :

a. Lacté nécessaire doit-il être puni lorsque l'état de nécessité est dû à la faute de l'agent on de l'individu en danger ? Il faut se rappeler qu'on ne punit que les actes interdits. Or, en cas d'inégaUté des biens en conflit, la loi ne peut, en raison de la faute de qui que ce soit, interdire l'acte nécessaire : ce n'est pas l'intérêt de l'agent, en efl'et, c'est l'intérêt social qui le commande alors. Quelles que soient les circonstances qui le nécessitent, sa raison d'être est la même ; la loi ne peut, ici plus qu'ailleurs, vouloir qu'une vie, par exemple, soit sacriflée à un objet de faible valeur ou à l'exécution d'un devoir de peu d'importance. Doit-il être interdit à celui qui a imprudemment mis le feu à sa maison, de l'éteindre au prix d'un léger dommage à la propriété d'autrui? C'est surtout dans les cas d'intervention que l'absur-

^ Idée analogue cliez von Buri, 45i, et Uotering, 2()'t-5, dont les distinctions sont du reste arbitraires.

dite d'une interdiction semblable saute aux yeux : j'ai étourdiment laissé du poison sur une table, dans un endroit où il y a des enfants ; doit-il m'étre défendu de causer quelque dommage ou de commettre un délit d'inaction, si je ne puis autrement aller l'ôter de là? Ne puis-je pas secourir un homme en détresse dans un chemin dangereux en violant le règlement qui en interdit le passage, parce qu'il l'a violé lui-même, sachant à quoi il s'exposait? — Même solution^ lorsque, les biens en présence étant égaux, l'agent a le devoir d'en sauvegarder un, ou tous les deux ; ici aussi ce n'est pas de son intérêt qu'il s'agit, et lui interdire l'acte en raison de sa faute serait ajouter un second mal au premier. Le devoir des pompiers est-il modifié par le fait que leur chef, qui a néghgé de faire réparer une pompe en mauvais état, est cause qu'il n'en reste qu'une pour éteindre deux incendies? Qu'importe que ce soit par la faute du gendarme qui conduit un voleur que celui-ci s'est échappé, s'il faut enfoncer une porte pour le rattraper î

Ce n'est que lorsque l'intérêt individuel de l'agent est seul en jeu, c'est-à-dire en cas d'égalité des biens en conflit — sauf les cas de devoir — que la faute doit être prise en considération. La loi peut alors exiger que l'individu se soumette au mal qu'il a amené par sa faute ; le motif de justification disparaît : ce n'est que parce que le mal qui le menace a été pour lui inévitable, que la loi ne demande pas qu'il s'y résigne plutôt que de causer à autrui un mal égal ; elle ne veut pas protéger l'un aux dépens de l'autre. En cas de faute de l'un, au contraire, elle ne peut plus les mettre sur le même pied. La vérité de cette solution apparaît surtout en cas de danger commun : des deux hommes qui luttent pour la planche, fun a fait imprudemment chavirer l'embarcation qu'ils montaient ; ne doit-il pas lui être interdit de faire subir à l'autre, innocent, les conséquences de sa propre

1 Ceci explique les contradictions de Binding-, Handb. 778-9, 78o d. 788.

faute? — Ce n'est jamais que la faute de l'agent qui est prise en considération ; ce n'est pas, en cas d'intervention en faveur d'un proche, celle de l'individu en danger, parce que la loi considère l'intervenant lui-même comme indirectement nécessité.

En quoi consiste cette faute? C'est un acte qui n'est fautif que parce qu'il a rendu nécessaire un mal que n'approuve point l'État. Il faut donc que l'auteur ait pu trouver une raison de s'en abstenir dans ses conséquences dommageables, c'est-à-dire qu'il ait prévu ou pu prévoir qu'il s'exposait à un mal inévitable ou qui ne pouvait être évité que par l'infliction à autrui d'un mal de même importance. Il n'est pas besoin qu'il ait pu prévoir l'acte nécessaire lui-même : le mauvais nageur qui s'aventure loin du bord, malgré des avertissements répétés est punissable si, à bout de forces, il s'accroche à une embarcation chargée de promeneurs et la fait chavirer, et que ceux qui la montaient se noient, bien qu'il ait simplement pu prévoir qu'il se noierait lui-même, et non qu'il trouverait un si extraordinaire moyen de salut ; il n'est pas punissable si l'eau où il se baignait était sillonnée d'embarcations sur le secours desquels il pouvait compter.

h) L individu par la faute duquel est survenu l'état de nécessité doit-il être puni pour ce fait ? En réalité, les partisans du premier des points de vue combattus plus haut ne répondent qu'à cette question. Leur solution doit être acceptée de tous ceux qui déclarent l'acte nécessaire non-imputable, comme résultat d'une contrainte morale: instrument irresponsable d'une force extérieure, le nécessité est son propre instrument s'il a lui-même mis cette force en mouvement; il est responsable au même titre que celui (jui se contraint physiquement à un délit d'inaction en s'enfermant dans une chambre dont il jette la clef par la fenêtre; c'est le principe de l'ccactio ad libertatem relata». Quant aux autres, ils ne peuvent l'accepter (pfen soutenant — point controversé — ([ue le lien de causalité entre un acte et un résultat

extérieur n'est point interrompu par l'acte indépendant d'une volonté libre causant ce résultat. Puis, s'ils voient dans l'acte nécessaire Texercice d'un droit, ils reconnaissent que ses effets dommageables sont licites, de sorte que personne ne peut être puni pour les avoir causés — l'objection s'adresse à Berner, Stammler et Gôb — ! Celui-là même est innocent qui contraint à un délit par des menaces ! Ajoutons enfin que, tous, ils ne peuvent punir ({ue celui qui a pu prévoir l'acte nécessaire lui-même — que ce soit, du reste, le nécessité ou une autre personne, ce qu'ils ne disent pas — ; si donc le baigneur de tout à l'heure était un promeneur, qu'un autre par imprudence eût fait tomber à l'eau, ce dernier ne pourrait pas être condamné pour homicide par imprudence. Il doit l'être, selon nous : il devrait l'être de l'avis de tous si la loi interdisait l'acte nécessaire et que le nécessité, agissant légalement, se résignât au mal qui le menace; peut-on admettre qu'il soit libéré parce que ce mal est évité, quand c'est par un autre mal qu'il est évité et que la loi ne permet qu'il le soit que parce qu'il est autrement inévitable? Certes non ! Mais il ne doit être puni qu'en raison du mal qui était la suite vraiment inévitable du danger qu'il a fautivement amené, c'est-à-dire comme s'il avait causé le mal qui est la conséquence légale de l'état de nécessité ; il ne serait donc pas punissable, si celui qui se croit nécessité ne l'était point réellement ; et si le nécessité n'avait pas recouru au moins dommageable des moyens de salut, il ne serait punissable qu'en raison du mal que ce dernier avait le droit de causer. C'est donc d'avoir nécessité la perte d'un bien qu'il est puni. — Responsabilité que la loi doit expressément stipuler, parce qu'elle ne résulte pas des principes généraux en matière d'imputation.