CHAPITRE II DROIT ROMAIN

ï. On a, uon sans raison, accusé le science romaine, qui s'est consacrée au droit avec la sollicitude d'une mère, de n'avoir été pour le droit pénal qu'une marâtre. La faute en est moins aux jurisconsultes qu'aux circonstances : le droit criminel de Rome s'est développé d'une façon malsaine, dans la dépendance des mouvem'ents politiques et par une série de lois isolées dues aux seules exigences du moment. Le corpus juris de Justinien lui-même n'a point réuni ces lois diverses en un véritable tout ; il n'en a pas supprimé les contradictions, ni comblé les lacunes, de sorte que nous chercherions en vain à édifier, avec les matériaux que nous offre la mine du reste si riche des Pandectes, un système harmonieux et complet de droit pénal. Il ne faut donc point nous attendre à voir nos sources exposer clairement les principes de l'état de nécessité ; d'autant moins qu'elles consacrent à notre sujet un nombre forcément restreint de passages : peuple pratique, les Romains devaientaccorder une moindre attention à un cas dont la vie offre relativement peu d'exemples.

*Voir surtout Pernicc, Labeo, II, 1878, p. 16-20; Binding, Normeii, II, 1878, p. 292-6 et Grundriss, 3"' A., 1884, § 81 ; Stammler, op. c. p. 7-16; Janha, op. c. p. 43-9, 31-3, 199-200, 204; Goh, op. c. p. 4-7; Lehmann, civilrechtlichc Wirkuugen des Nothstandes, in Ihering's Jalirbiiclicr, XIII, p. 215-50; Luden, Aljliandlungen, II, p. 511-2; Ixcin, Criminalrecht der Romer, 1888, p. 143, 152; Windscheid, Paudektcn, 11, (i" A. 1887, p. 751.

Il nous faut aussi nous garder de donner aux principes formulés par nos sources une signification absolue, indépendante des cas auxquels ils s'appliquent et qui en donnent la mesure ; tentation à laquelle succombe facilement celui qui s'occupe d'une question spéciale, dont il connaît les moindres détours ^ Tout au plus pouvons-nous, dépassant les Romains eux-mêmes, découvrir ce qu'ils auraient dit, si la solution des problèmes qui nous préoccupent eût été demandée à leur sagacité. — Nous écartons d'ailleurs d'emblée deux fragments qui semblent à première vue poser un principe en matière de nécessité: 1. 176 D. de R. .1. (50.17), Paul, ce Infinita aestimatio libertatis est et necessitudinis » ; et 1. 162 eod. <l Quae propter necessitatem recepta sunt non debent in argumentum trahi. )) En effet, les mots (( nécessitas )), « necessitudo » ont un tout autre sens que celui de (c nécessité » dans l'expression technique a état de nécessité » ; ils désignent généralement dans les Pandectes (v ce qui doit être », dans le domaine moral comme dans le domaine physique. Il n'y a plus nécessité dès qu'intervient la volonté libre de l'iiomme poursuivant un but -.

Un grand nombre des passages que nous citerons n'appartiennent même pas au droit criminel proprement dit ; les plus importants concernent le droit civil, mais une partie du droit civil romain fortement empreinte d'un caractère pénal, celle qui traite de la réparation du préjudice. Cette réparation revêt à Rome une signification pénale, car son montant s'élève jusqu'au quadruple du dommage et elle dépend aussi strictement de la faute de l'auteur que de nos jours l'application de la peine. Aussi pouvons-nous dire qu'en dispensant le nécessité de l'obligation à

^ Nous songeons à ces mots d'Ulpien * ignoscendum ei qui sauguinem suum qualiterqualiter redemptum voluit », sur lesquels Janka s'est appuyé pour attribuer au droit romain sa propre théorie de la nécessité.

* V. les passages cités par Heumann, Handlexikon der Quellen des romischen Rechts, 1879, o* A., aux mots « nécessitas » et « necessitudo ».

réparation, le droit romain voit dans la nécessité un véritable molif d'impunité^.

H. Il semble que les Romains ont dû, plus qu'aucun autre peuple, être indulgents à Taction individuelle dans la nécessité, qu'ils ont dû même reconnaître comme un droit de l'individu la protection de sa personne ou de ses biens, dans le cas d'une détresse dont ne peut le tirer le secours de l'Etat. Le trait dominant du caractère romain n'est-il pas la conscience de sa force ? ne puise-t-il pas sa notion du droit dans l'idée de la force active de l'individu? ce Le premier germe du sentiment juridique à « Rome — dit Ihering^ — est le sentiment de la raison propre <( fondée sur la conservation des forces propres, et tendant au (( maintien de celles-ci. Ce que l'homme a conquis à la sueur <( de son fi'ont ou au prix de son sang, il veut le conserver. » Ce sentiment du droit propre ne va-t-il pas chez le Romain, jusqu'au dédain du droit d'aulrui? L'histoire des origines de Rome en est la preuve (histoire légendaire, sans doute, mais toute légende est le miroir fidèle du caractère d'un peuple) ; c'est celle d'un perpétuel état de nécessité, depuis l'enfantement criminel de Romulus par une Vestale cédant aux menaces d'un dieu, jusqu'à la reconnaissance de l'égalité civile de tous les Romains, à laquelle, par ses retraites sur le Mont-Sacré, la plèbe révoltée contraint les patriciens, en passant par l'enlèvement des Sabines, acte de violence auquel, désireux de laisser une postérité, sont réduits les premiers citoyens de Rome, par suite de leur isolement^.

^ Lelimann, 1. c, est seul à contester que le droit romain (encore en vigueur en Allemagne, où la question conserve une importance pratique) exclue la réparation en cas de nécessité; mais il reconnaît qu'il l'exclut en tant que basée snr le délit de l'auteur du dommage (p. 223) et insiste sur le caractère tout pénal de cette disposition du droit civil : c'est le point important pour nous.

'^ Esprit du droit romain, trad. Meulenaere, ± éd.. 1880, 1, p. 110.

^ Un cas de nécessité peu connu est rapporté par Festus, v. Sexagena-

Le droit romain n'a pourtant reconnu qu'assez tard — au commencement du 111^ siècle — la signification juridique de la nécessité. Les familiers de la littérature latine en seront doublement étonnés, sachant que les écrivains de l'époque classique s'étaient déjà attachés à la faire ressortir; ils se rappelleront les passages nombreux où les historiens et les poètes répètent les paroles des Grecs sur la toute-puissante aàvàyy.ii «^ et, surtout, ceux que lui consacrent les rhéteurs et les philosophes, en première ligne Cicéron. Orateur, Gicéron justifie plus d'une fois ses clients en décrivant la nécessité dont ils ont été victimes, (( vis, ut ait poëta noster, quae summas frangit infirmatque opes )) '^. lUiéteur, il recommande — et les autres rhéteurs avec lui — de recourir, pour justifier un accusé, soit à la pifrgatio par l'argument de neœssiiudo — ce mot désigne essentiellement, il est vrai, la contrainte physique, mais aussi la pression morale exercée par la crainte d'un maP — ; soit à la conparatio, qui consiste à montrer que l'individu s'est trouvé dans la nécessité de choisir entre deux maux : « G. Popillius^ enveloppé par les Gaulois et ne pouvant s'échapper d'aucune manière, entra en négociations avec les généraux ennemis, qui lui permirent de se

rios: Après la retraite des Gaulois, il fut décidé de jeter tous les vieillards au Tibre, pour qu'ils ne mangeassent pas ie pain nécessaire aux défenseurs de la République. Gf. Niebuhr, Rom. Geschichte, II, 1812, p. 286-7.

^ Horace, Odes. I. 35, II. 24. Tite-Live, 1, 1. 5, c. 20, n. o « ne appelèrent consilium quae vis ac nécessitas appellanda essent » ; 1- 9, c. 4. discours de Lentulus. Velleius Paterculus, II, 23, sur les Athéniens assiégés par Sylla. Tacite, Ann. XIV, 14 (Néron et les chevaliers romains), etc.

2 II s'agit de la crainte, pour un homme endetté, de perdre tout espoir de recouvrer sa fortune : pro Rabirio Post. c. 10-1. Gf. pro Ligario, c. 2 : « quod si est criminosum, necessitatis crimen est, non voluntatis », et pro P. Quinctio, c. 2.

3 De Invent. I. 14, II. 24, 31-2 et 57-8 : partit, orat. 24 : « necesse autem id est sine quo salvi liberive esse non possumus » : de orat. III. 19.— Gornificius, rhetor. ad Herennium, I. 14-5, II. 16. 14. Gf. Sénèque le rhéteur, controv. 7, 2; Quinlihen, decl. 260, 281.

retirer à la tête de son armée, s'il abandonnait ses bagages. . . Il partit avec son armée et abandonna ses bagages. On l'accuse de lèse-majesté » ^: cet exemple rentre bien dans notre définition de l'état de nécessité. Philosophe enfin, Gicéron met en lumière dans son (c de Finibus )) (V, il), la puissance de l'instinct de conservation : « quid est, quod magis perspicuum sit, quam non modo carum sibi quemque verum etiam vehemefnter carum esse? »; examinant les cas de nécessité au point de vue moral, il ne condamne que timidement l'homicide nécessaire : celui qui prétère mourir plutôt que d'attenter à la vie d'autrui est un juste, mais c'est aussi un sot^ dit-il dans sa République '^ Et un autre philosophe, Sénèque, semble admettre que la crainte d'un mal fait disparaître la liberté de nos décisions : « Quum eligendum dico cui debeas, vim majorem et metum excipio, quibus adhibitis electio périt. . . iXecessitas tollit arbitrium. » ^

Gomment donc expliquer que les jurisconsultes romains n'aient pas de tout temps vu dans l'état de nécessité un motif d'irresponsabilité? G'est que les écrits des philosophes n'exposent que des opinions individuelles et que les rhéteurs, recherchant avant tout le succès oratoire, se servent de l'argument de nécessité comme de beaucoup d'autres, à cause de sa force persuasive et non parce qu'ils sont eux-mêmes persuadés de sa vérité; aussi les ouvrages de rhétorique qui le recommandent ont-ils bien soin d'indiquer k l'accusateur les moyens de le réfuter: «si qua necessitudo turpitudinemvidebiturhabere

< Ad. Her. 1. 15. Gicéron, trad. Le Glerc, IL

'^ 111, 15. Dans le « de Officiis » (111, c. 23 et 6), en stoïcien amateur de subtilités, il impose le devoir de se sacrifier à celui des deu\ naufragés auquel il importe le moins de vivre « vel sua, vel l^eipublicae causa ». La solution est inapplicable, mais intéressante, parce ((u'elle se base sur la différence de valeur des biens sociaux en présence.

^ de Henef., c. 18. Il est vrai que l'insignifiance du devoir dont il s'agit (devoir de choisir ceux envers lesquels on s'oblige en en recevant des bienfaits) diminue la portée du passage.

— dit le «de Inventione » — oportebit per locorum commuiiium implicalioiiem redarguentem demonstrare quidvis perpeti, mori denique satius fuisse, ({uam ejusmodi necessitati obtemperare. » Il en est de l'état de nécessité comme du droit de légitime défense ; Pernice (i. c. ) a établi qu'il ne fut pas toujours reconnu à Rome dans toute sa largeur et qu'on a eu tort de se laisser prendre à la belle période du « pro Milone », où Cicéron en parle comme d'une «non scripta, sed nata lex, quam ex natura ipsa arripuimus, bausimus, expressimus», phrase qui cherche à convaincre et n'est pas que l'écho du sentiment des juges. Il y a donc loin de l'argument de nécessité des rhéteurs à une règle juridique. D'autant plus — et c'est la vraie raison de ces contradictions — que tout droit primitifa horreur des exceptions, et c'a été le cas du droit romain plus que de tout antre, car aucun n'a recherché davantage la rigidité des conséquences logiques. L'état de nécessité crée une exception aux règles et toute règle prétend d'elle-même à une valeur absolue ; ce n'est que lentement que la théorie se résout à y admettre des dérogations, ce dont l'histoire même de l'état de nécessité est une preuve. Nous verrons plus loin que même la force majeure n'a pas été d'emblée mise au rang d'une exception.

m. Voyons comment le droit romain en vint à reconnaître la signification juridique de la nécessité. Quelques fragments d'Ulpien nous ont conservé la trace d'une intéressante évolution, à propos d'un cas de nécessité fréquent à Rome, du jour oii l'augmentation de la population fit élever et agrandir les maisons, qui d'isolées devinrent contigiies : pour préserver sa maison des flammes, un propriétaire démolit celle de son voisin, qui le sépare du foyer de Tincendie ^ Son état de né-

1 Cf. Sénèque, controv. IV. 4 : « Nécessitas est quœ navigia jactu exon eral; nécessitas est qucee ruinis incendia opprimit » C'est à nos yeux un cas de légitime défense (v. p. 37); la défense précède l'attaque comme lors-

— (il —

cessité exclut-il le dol, qui, seul, permet de donner contre lui l'action « de incendio )) ou l'interdit (( quod vi aut clam)r?supprime-t-il « l'injuria y>, dont Tabsence priverait le propriétaire de la maison abattue de Faction de la loi Aquilienne en réparation du préjudice? Voici les trois fragments d'Ulpien :

c( L. 7ï;-4, D. quod vi, aut clam (-43, 24). Ulp. lib. 71 ad Edictum. Est et alla exceptio de qua Celsus dubitat, an sit objicienda : ut puta si incendii arcendi causa vicini aedes intercidi et quod vi aut clam mecum agatur aut damui injuria. Gallus enim dubitat an excipi oporteret : « Quod incendii defendendi causa factum non sit? ^ Servius autem ait, si id magistratus fecisset, dandam esse, privato non esse idem concendendum : si tamen quid vi aut clam factum sit, neque ignis usque eopervenisset, simpli ^ litem aestimandam ; si pervenisset, absolvi eum oportere. Idem ait esse, si damni injuria actum foret, quoniam nullam injuriam aut damnum dare videtur, aeque perituris aedibus. ))

(( L. S ^ 7, D. de incendio (-47, 9). Ulp. lib. 56 ad Ed. Quod ait pr^etor de damno dato, ita demum locum habet, si dolo (malo) damnum datum sit: nam si dolus malus absit, cessât edictum. Quemadmodum ergo procedit, quod Labeo scribit, si defendendi mei causa vicini cedificium orto incendio dissipaverim, et meo nomine et familice judicium in me dandum? Quum enim defendarum meo.rum œdium causa fecer ira , utiqiie dolo careu. Puto igitur non esse vernm, quod Labeo scribit. An tamen lege Aquilia agi cum hoc possit? Non puto agendum : ner enim injxi'

<|uoii setiuestre celui que va saisir un accès de folie furieuse. Plus J'un commentateui' a pensé que c'était l'opinion du droit romain (Mattliaus, de crimin., l. i7, t. 3, c. L 4; Thibaut, 1. c. p. o9): l'ipien ne se sert-il pas du mot » defendere » ? Mais il n'y a pas là le « vim vi repellere » qui caractérise la légitime défense à Rome (v. p. 79).

^ Scimiidt lit: « simpliciter» : Mommsen intercale avant simpli: » eum « quocum agatur iiuod vi aut clam danmandum in id quud iuterest, vel si « damni injuria cum eo actum esset... »

- irl —

via hoc fecil, qui se tueri voluit qxnun alias noiiposset. Kt ita Cclsus scribit. »

« L. 4-9 î;; I, D. ad legeiii A(|uiliam (9, 2) Ulp. libro nono dispiitationnm. 0"od dicitur damiium injuria datum Aquilia perseqiii, sic erit accipienduni, ut videatur damnum injuria datum, (juod cum damno injuriam attuleril : nisi magna vi cogente fiierit (actain, ut Celsus scribit circa eum, qui incendii arcendi gratia vicinas a^des intercidit : uam hic scribit cessare legis Aquiliae actionem : jusio enim metu duchis, ne ad se ignis pervenerit, yicinas anles intercidit, et sive pervenit ignis, siveante extinctus est, existimat legis Aquiliie actionem cessare. »

Aquilius Gallns ne sait trop que répondre ; il pose la question sans la résoudre : (( Dubitat )). Mais c'était déjà beaucoup que de soupçonner la signification juridique du danger. — Servins fait un pas eu avant, et aussi un pas en arrière en faisant intervenir un point de vue étranger à la ({uestion : il accorde r (( exceptio » au magistrat et la refuse au particulier, sans doute parce qu'à ses yeux l'incendie cause un danger public, contre lequel le magistrat est seul appelé à prendre des mesures de sécurité générale : il peut s'agir de protéger contre les flammes toute une rangée de maisons, tout un quartier. Cependant, même contre le particulier, Servius n'accorde l'action qu'au simple, et non point au quadruple, comme dans la règle ; il veut même qu'il soit complètement absous, s'il est établi que la maison abattue, le défendeur n'y eùt-il même pas porté la main, eût été détruite par le feu : alors il n'y a pas de dommage, ce qui exclut aussi l'exercice de 1' <c actio legis Aquilia* «^ L'admissibilité de

• C'est ainsi que nous comprenons le passage avec Lehniann (1. c., p. ^2i-3), Stammier (p. 12 in f. « oder» et p. 13,2"),et Pernice (p. 17), tandis (lue liinding (Norinen, II, p. 294) applique au magistrat lui-même la distinction « si pervenisset». Il nous seml)lc (lu'elle a une valeur indépendante de la qualité de l'agent. Le passage est du reste en mauvais état de conser^ation; sous sa forme actuelle, notre interprétation est seule admissible, « si tamen » venant naturellement restreindre le « non esse idem concendendum " (]ui précède.

cette dernière distinction est douteuse, car, suivant l'opinion de Labéon qu'Clpien cite à la fin du même § 4, 1. 7 quod vi, la question d'existence du dommage doit être tranchée « non ex post facto, sed ex pra^senti statu », d'après l'état des choses lors de l'acte dommageable, et non d'après ce qui s'est passé plus tard ; cette opinion, seule raisonnable, ne semble pas avoir jamais été contestée. Quoi qu'il en soit, il n'en est pas moins vrai que Servius, n'accordant jamais l'action qu'au simple, la borne à la pure réparation du préjudice et la dépouille de tout caractère pénal.

Labéon, lui, n'hésite pas à accorder l'action au quadruple (1. 3 § 7, de inc). Gomment concilier cette opinion avec celle qu'approuvé par Procuhos, il émet dans un autre passage :

L. 29 ,^ 3, D. ad. leg. Aquillam (9, 2), Ulp. lib. 18 ad. Ed. Item Labeo scribit, si, quum vi ventorum navis impulsa esset in funes anchorarum alterius et nautae funes praecidissent, si nuUo alio modo nisi praecisis funibus explicare se potuit, nullam actionem dandam. Idemque Labeo et Proculus et circa retia piscatorum, in quae navis piscatorum inciderat aestimaverunt. Plane, si culpa nautarum id factum esset, lege Aquilia agendum ».

Poussé par le vent et sans qu'il y ait faute des matelots, un vaisseau s'est embarrassé dans les câbles d'ancre d'un autre vaisseau ou dans les filets de pécheurs; et, pour le dégager, l'on a dû couper câbles ou filets ^ Labéon refuse au lésé l'action de la loi AquiUenne et toute action en réparation du préjudice ^ en se basant nous ne savons sur quels motifs et en contradiction avec sa propre décision, dans le cas d'incendie. Peut-être ne s'est-il pas aperçu de la contradiction? Peut-être aussi n'y

* Janka, comprenant mal les mots qui suivent, ajoute (jue la nuMiie disposition s'appli(iue aux filets du chasseur ou des oiseleurs.

* '( nullam actionem dandam ». Ces mots sont caté,L;ori(|ues: Lehmann, 1. c. cherche pourtant a établir (ju ils ne s'appli(pu^nt (ju'à la loi Aciuilienne!

faut-il pas voir une contradiction ; Labéon a pu être guidé parle sentiment de la diversité des deux cas: dans l'un, les biens en présence sont de valeur égale — deux maisons — , dans l'autre de valeur très inégale — navires, cordes ou filets — (Binding) ; dans l'un, Tintervention de l'iiorame n'est pas nécessaire, car le feu fera lui-même son œuvre, dans l'autre elle s'impose, navire et filets étant hors d'usage si on ne les dégage par l'adresse ou parla force : sa nécessité est même si évidente que Labéon n'a peut-être pas tant songé à l'acte nécessaire lui-même, qu'aux circonstances qui y contraignent : si c'est la « culpa nautarum», l'action de la loi aquilienne est donnée ; elle ne l'est pas si c'est la (( vis ventorum », parce qu'il y a alors cas de force majeure^ Rien de surprenant du reste de voir Labéon n'accorder à la nécessité qu'une influence restreinte. C'est à peine si Ton reconnaît à son époque la signification de la force majeure et delà contrainte physique ; nous voyons, au premier siècle de l'empire, Aljène recourir à des explications subtiles dans un cas où il n'avait qu'à invoquer la force majeure ^ et de nombreux passages nous montrent qu'on reconnaît au second ou au troisième siècle seulement que la femme victime d'un viol ne doit pas être accusée d'infamie ni déclarée adultère ^ C'est à la même époque que Celse et Ulpien viennent enlin proclamer l'effet dirimant de l'état de nécessité. Celse refuse au propriétaire de la maison abattue l'action delà loi Aquilienne : « nec enim injuria hocfecit, (jui se tueri voluit, quum alias non posset » ; et il déclare expres-

1 Pernice. op. cit. p. 17-8 et Lehmann, l. c, p. ^Iti. émettent encore deux autres hypothèses.

* L. 15, D. de publ. (39, \): un navire obligé par la tempête de relâcher dans une île, en repart après les ides de mars, contrairement à la loi. Notre jurisconsulte allègue que ce n'est point là le véritable « départ!»

3 L. 1 § 6 D. de Postul. (3, 1) ; 1. 40 pr. 1). ad leg. Juliam de adult. (48, o): 1. 14 § 7, eod.; C. :20 C. ad leg. Juliam de adult. (9, 9) Valer. et Gall. — Cf. Ovide (Fastes II, 178),gourmandant Junon de se venger de Callisto. « Quid facis? Invito pectore est passa Jovem .»

sèment qu'il importe peu que le feu soit ou non parvenu à l'endroit du dommage du moment que l'auteur a agi dans la juste crainte qu'il n'y parvînt. Ulpien adopte son argumentation et ajoute au sujet de l'action de incendio : a quum enim defendendarum mearum aedium causa fecerim ulique dolo careo». L'opinion d'LIlpien semble avoir dès lors régné sans contestai ion ; les Basiliques ne conservent pas la trace de la controverse. Nous y lisons (LX, 3. Fabrot, t. Vil, p. 6-2) : 'O Axovtkwi^ aStzoï' èiiLQijrd Qrjfâav. El ôé n^^ èfjjtçijo^ov ytvo^thov ôià tô oiaaaL tovÏÔlov olzov AaTaoTçéipeL lov lov yaizovoç àgyat ô Axovthog tïre TO n:vç> scpâaoar, sÏts ^çoaçjjèod^i^.

m. Tel est le développement ({ue nos sources nous permettent de poursuivre. Examinons maintenant le droit de .lustinien. Le corpus juris, outre les passages déjà cités, nous en otlre quelquesuns encore ayant également trait à des conflits de propriété :

((L. 14 pr. D. de praescriptis verbis, Ulp. lib. 41 ad Sabinuni (19. 5). Qui servandarum mercium suarum causa aliénas merces in mare projecit, nulla tenetur actione : sed si sine causa id fecisset, in factum, si dolo, de dolo tenetur. »

'( L. 1 D. de lege Rhodia (14. 2) Paul sentent, lib. "2. Lege Rhodia cavetur, ut si levandae navis gratia jactus mercium factus est, omnium contributione sarciatur quod pro omnibus datiim est. »

Ainsi, celui qui en cas de tempête a jeté par-dessus bord les marchandises d'aulrui, pour sauver les siennes, n'est tenu d'aucune action ; il dut en être ainsi de tout temps, chez tous les peuples, tant le jet à la mer est dans la nature des choses. Les Romains n'ont fait qu'adopter une loi étrangère et nos codes Fnodernes le consacrent encore sous le nom de grosse avarie ^ La loi rliodienne a pour objet de régler dans ce cas la répar-

* Gode Comm. IVanç., art. 'tlO, 301 ; ail., 702, 708 ; ital. ()'t5 ; néerl. 308.

tition du dommage ; le fait que tous ceux qui ont tiré profit du sacrifice des marchandises d'aulrui doivent contribuer à sa réparation, n'enlève pas à ces passages leur signification, car ceci reste vrai, que l'auteur du jet n'est point tenu selon les règles générales sur la réparation du préjudice et qu'il peut préférer le salut de ses propres choses au salut de celles d' autrui.

On s'est appuyé sur ces fragments et sur les deux premiers de ceux que nous avons cités touchant le cas d'incendie pour attribuer au droit romain une théorie qui lui est certainement étrangère. Kritz * observa que, soit dans le cas d'incendie, soit dans celui de jet à la mer, la chose sacrifiée est exposée au même danger que la chose conservée à ses dépens, et crut pouvoir en déduire cette règle que « la propriété d'un individu peut être anéantie au profit de celle d'autrui, quand du reste la situation était telle que, sans ce sacrifice, les deux choses auraient péri ; il n'y a pas alors de véritable dommage ». C'est là la « ratio legis», qui ne peut être « cette autre proposition très sujette à caution et qui semble contredire à tous les principes philosophiques du droit, qu'il est permis de rejeter intentionnellement sur autrui le préjudice dont on est soi-même menacé par quelque cause accidentelle )>. Kritz rappelle la règle que pose la loi 1 si M D. de aqua et aq. pluv. (39, 3) : « Prodesse sibi unumquemque, diim alii non noceat, non prohiberi d et en argumente a contrario (rien n'y autorise). Le criminaliste Luden - adopta cette opinion et lui donna une certaine vogue, mais elle est aujourd'hui abandonnée. Thibaut, le célèbre pandectiste, la réfute déjà ^ ; il fait remarquer que c'est précisément l'opinion du jurisconsulte Serviusd. 7 ,^ 4 quod vi, cit.), rapportée par deux grands

1 Exegetisch-praktische Abhandlungen, 1824, p. 79-100.

* Abhandlungen ans dem Strafrecht, \\,iW\:{i,\}.'6ïi-'i.VÂ.Marqiiardsen, Arcbiv des Criminalrechts, 1857, p. 402

^ Selbstvertheidigung gegen fremde Sachen, Archiv f. civil. Praxis, VIII, p. 139-47. Cf. Pandektenrecht, V' A. 1805, §§ 575-6, 272, 780; 9'^' A. 1846 §§ 60-1, 167, 245.

jurisconsultes classiques, Celse etUlpien, qui la combattent et, déclarant expressément que Faction doit être refusée, que le feu soit parvenu ou non à la maison démolie, allèguent comme motif d'exception que Fauteur a agi a. pour la conservation de sa chose, alors qu'il ne pouvait la conserver autrement», circonstance qui fait disparaître soit le dol soit l'injuria. Il est d'autant plus indubitable que Servius doit céder le pas à ses grands successeurs, que d'autres fragments du Digeste — ignorés de Kritz et de Luden — traitent de cas de nécessité où il n'y a pas danger commun, notamment la l. ^9 ,^ 3 ad. leg. Aquil., déjà citée. A quoi nous ajouterons que Servius lui-même reconnaît l'influence de la nécessité, bien qu'en fait le feu ne soit pas parvenu jusqu'à la maison démolie, puisqu'il réduit alors le montant de Taction du quadruple au simple, et que, comme nous l'avons fait observer, sa distinction est contraire au principe qui veut que le préjudice soit estimé d'après l'état des choses au moment de l'acte qui le cause.

Tous les passages cités jusqu'ici prennent en considération un danger ne menaçant que la propriété, non la personne de l'auteur; on peut y ajouter la

«1. li§ 1 D. quem.servitut. am. (Sfi) Javolenus. (Juum via publica vel fluminis impetu, vel ruina amissa est, vicinus proximus viam praestare débet»,

obligeant le propriétaire voisin d'une route que les eaux ou ({uelque éboulement ont rendue impraticable à fournir un chemin sur son fonds, ce qui confère sans doute à tout individu le droit d'y passer sans s'exposer à une action en justice K Quant à la

«1. 10 si 16 D. quae in fraude crédit. (42,8) Ulp. Sidebitorem meum et complurium creditorum consecutus essem fugientem secum ferentem pecuniam, et abstulissemei quod mihidebeatur,

* Nous verrons que les principes de la nécessité sont à la base du droit de passage.

placet .luliani sententia diceatis multum interesse, antequam in possessionem bonorum ejus creditores mittantur, hoc lactum sit an postea : si ante, cessare in factum actionem, si postea, hiiic locum fore »,

le droit qu'elle confère vis-à-vis du débiteur en fuite nous semble dériver des principes de la légitime défense \ le danger ne naissant qu'au moment où le débiteur prend la fuite ; c'est un droit spécial ^ basé soit sur les rapports d'obligation entre créancier et débiteur, soit sur l'état de nécessité, qui justifie un acte de justice propre ordinairement frappé des peines sévères de la loi .lulia de vi privata (1. 7, 8 D. ad leg. Jul. de vi priv. 4.8.7) ',

IV. Le droit romain (jui permet de léser autrui pour la protection de simples choses — et il est resté sur ce point supérieur à toutes les législations subséquentes, dont aucune n'a encore accordé à la propriété les prérogatives de la nécessité — a dû à plus forte raison autoriser cette lésion pour le salut de la personne. C'est ce que nous apprend la

« 1. 1 D. de bonis eorum (4-8.21) Ulp. lib. oct. disputât. In capitalibus criminibus a principibus decretum est non nocere ei qui adversarium corrupit, sed in his demum quae poenam

1 C'est l'avis de Berner, Nothwehrtheorie, p. 588-9 ; Contra Wesseli/, Befugnisse, p. 48: Stammler, op. c, p. 10-1. L'acte du débiteur présente les caractères du détournement, non du vol.

2 Binding-, Grundriss, § 8:2; Lauterburg. llnerlaul)te Selbstliulfe. Revue pénale suisse, 1889, p. 160.

^ Faut-il voir un état de nécessité dans les lois 1 § 3, 4 et 2 pr. D. de periculo et comm. rei venditje, Ulp.? Il s'agit du droit du vendeur de répandre le vin vendu, s'il a fixé un terme pour sa mensuration et son transvasement par l'acheteur, que ces opérations n'aient point été faites à ce jour et qu'il ait besoin du tonneau. Le droit du vendeur, qui n'est pas astreint à des dommages et intérêts, dérive soit de la faute de l'acheteur, soit avant tout de son propre état de nécessité.

raortis continent : nam ignoscendum censuenmt ei, qui sanguinem suum qualiterqualiter redemptum voluit. »

Un décret des princes a décidé, nous dit Ulpien, que l'individu en butte à une accusation capitale qui, pour y échapper, a corrompu son adversaire, doit rester inipuni, car «il faut pardonner à qui sauve sa vie, quels que soient les moyens dont il use». Le passage est intéressant S plus encore par le principe qu'il pose que par l'impunité qu'il accorde, car le délit visé présente peu de gravité ; mais le principe s'applique au premier chef au conflit de vies, dont traile du reste un autre fragment : *

« G. 2 G. ad leg. Gornel. de sicariis (9. 16) (Gord. Imp. a. 243). Is qui adgressorem vel quemciimque aliiim in dubio vitae discrimine constitutus occiderit, nullam ob id factum calumniam metuere débet. »

11 s'agit du meurtre d'un tiers innocent par un homme injustement attaqué; c'est contre l'agresseur seulement que peut s'exercer le droit de légitime défense, et les mots « in dubio vitae discrimine constitutus », en appuyant sur l'exigence du danger de mort (un danger moins grave peut justifier la légitime défense), semblent montrer que les auteurs de la constitution ont reconnu que l'état de nécessité pouvait, à lui tout seul, excuser l'homicide du tiers. Jugement que confirme la 1. 45 ïi 4, D. ad. leg. Aquil. (9. 2), où Paul distingue en termes très clairs le meurtre de l'agresseur et celui du tiers, ne dispensant que dans le premier cas de l'obligation à réparation du préjudice. L'homicide du fiers n'est donc point menacé de la peine crimi-

' Stammler dit qu'il n'y a pas état de nécessité parce que la corruption de l'adversaire n'est pas le seul moyen d'échapper à l'accusation; nous n'en voyons pas d'autre, à part l'exil volontaire, remède qui peut ne valoir guère mieux que le mal.

* (leyer, Lehreder Nothwehr, p. o7; Stammler, op. c, p. 11. Nous ne savons pourquoi Biuding, Grundriss, p. 138-9, se refuse à rapporter les mots « vel quemcumque alium » à l'état de nécessité.

iielle de la lex Cornelia ; il n'entraîne que la réparation du dommage ^ et cette solution nous semble en tous points satisfaisante.

Mentionnons aussi un usage qui, en vue de la conservation de la vie fait déroger aux règles du droit de propriété ; Paul commentant la loi Rhodienne nous en parle à propos du choix des marchandises à jeter à la mer. 11 faut conserver, dit-il, les objets destinés à la consommation ce eo magis quod, si quanto (cibaria) defecerint in navigationem, quod quisque haberet in commune conferret )) (1. 2 § 2 in f. D. de lege Rhodia U.S). En cas de lamine à bord, tous les ahments sont mis en commun ; le droit individuel de propriété est sacrifié au salut d'autrui.

Si la vie jouit de la faveur de la nécessité, de nombreux passages nous permettent d'accorder le même privilège à la liberté (le nonesclavage) et l'honneur de la femme. « Libertas inaestimabilis res » (1. 106 D. de R. .1. 50. 17) ; « omnibus rébus favorabilior (l. 122, eod.); ((servitutemmortalitati fere comparamus » (1. 209, eod.), nous disent Paul, Gains et Ulpien ^ ; — « viris bonis (mulieri seu viro) stupri patiendi metus major quam mortis esse débet » (1. 8 § 2 D. q. metus causa, 4. 2), dit ailleurs Paul. Il est bien dans l'esprit romain de considérer à l'égal de la vie l'honneur et la hberté ; qu'on songe au suicide de Lucrèce et au meurtre de Virginie.