V. Nous avons à dessein passé sous silence un fragment dont

^ Braiiiiennieister, Quellen der Bambergensis, 1879, p. 183, lire cette conclusion du seul passage de Paul, sans songer à s'appuyer sur la constitution que nous citons. — On pourrait être tenté de nier que la 1. 45 § 4 expose un cas de nécessité, parce que le meurtre du tiers n'y est pas un moyen d'échapper à l'attaque injuste, mais le résultat d'une imprudence commise à l'occasion de la défense: mais l'acte de défense dans l'exécution du(iuel est commise l'imprudence est lui-même nécessaire, (v. ch. IV, § 2).

2 Adde 1. 176 § 1 D. de R. .1. (50. 17): et 1. 9 § 2 D. de statulii^eris (40. 7) Ulp. «... libertas pecunia lui non potest nec reparari. »

l'examen va donner l'occasion d'élucider une question intéressante : le droit romain a-t-il vu dans la contrainte une cause d'exclusion de la liberté et, conséquemment, de la responsabilité, comme de nos jours, la doctrine française basée sur l'article 64 du Code Pénal ? Dans la contrainte physique évidemment ; nos citations l'ont montré (v. p. 64). Mais il faut répondre négativement quanta la contrainte morale, quant à celle tout au moins qu'exerce le danger dont la présence cause l'état de nécessité. Le fragment auquel nous venons de faire allusion semble nous contredire ; citons-le :

«L. 16 § 1 D. de liberali causa (40. 12) Ulp. Si vi metuque compulsus fuit hic qui disiractus est, dicemus eum dolo carere».

Il s'agit des hommes libres qui se font vendre comme esclaves pour escroquer à l'acheteur le prix de vente, par collusion avec le vendeur ; le prêteur leur refuse la « proclamatio ad libertatem », à laquelle ils auraient autrement droit, refus qui présente tous les caractères d'une peine. Cette peine sévère tombe, nous dit Ulpien, si, en jouant le rôle d'esclave, l'individu n'a cédé qu'à la violence et à la crainte. Mais le grand jurisconsulte ne souffle pas mot d'absence de volonté ou de liberté, non plus que de contrainte ^ ; il dit seulement : « celui qu'a poussé la violence ou la crainte manque de dol d. C'est l'intention criminelle, le « dolus malus )) exigé ici (1. 14 eod.) qui disparait, tout comme dans le cas d'incendie dont nous nous sommes occupés plus haut.

Allèguera-t-on les textes nombreux dans lesquels les Pandectes reconnaissent l'influence de la crainte sur la validité des contrats ? C'est ce que font la plupart des partisans de la théorie de contrainte morale, heureux de s'appuyer sur l'autoiité des

* Quoi (lu'en pense Binding, Normen, II, p. tW,\ : « miter (I(M1i Hann der Aniçst kann die Willensfreilieit vergessen und veiioreii gehen », mots qu'il illustre de la citation du fragment en question.

Romains \ et notamment les auteurs français ^. Ils se rendent coupables d'une étrange confusion entre la responsabilité en matière de contrats et en suite de délits. Les conditions de rescision des contrats, d'une part, d'impunité des délits, de l'autre, sont en effet de nature absolument différente. Le délit porte dommage, soit à un individu, soit au corps social, et s'en abstenir est un devoir imposé à tous les hommes ; s'engager par contrat n'est au contraire une obligation pour personne. Le motif d'interdiction du délit est l'intérêt d'autrui, intérêt social ou individuel, c'est-à-dire une considération étrangère à l'auteur ; le motif du contrat est au contraire l'intérêt du contractant, intérêt que l'exécution de la convention sert tantôt matériellement, comme dans les contrats à titre onéreux, tantôt moralement, comme dans la donation, où l'équivalent de l'abandon d'un bien est, pour le donateur, la satisfaction tirée de l'accomplissement d'un devoir ou le plaisir de faire plaisir à autrui. Pas de contrat sans équivalent à l'obligation contractée. Or, que se passe-t-il lorsqu'un engagement est pris sous l'effet de la crainte? Un propriétaire menacé de mort vend dix mille francs une maison qu'il ne voulait céder qu'au triple: l'équivalent de sa prestation n'est plus la somme de trente mille francs, c'est celle de dix mille francs seulement, plus le soulagement que lui apporte la disparition d'appréhensions terribles, soulagement payé très cher, sans doute, mais Ubrement acheté. L'intérêt qui pousse au contrat conclu sous l'empire de la crainte n'est donc que l'intérêt à la disparition d'un danger (ou à la cessation d'un mal) et, si ce (langer a été causé précisément dans le but de contraindre l'in-

1 L'erreur est commune chez les auteurs des derniers siècles; dans notre siècle on la renconire chez Feuerbach, Lehrbuch, U" A., § 91; et, malgré l'observation de Wrichter, Lehrbuch des romisch-teutschen Strafrechts, 1825, § 68, chez Jarcke, Handbuch, I, 1827, p. 83.

^ Sarrau de Bonnet, des Excuses légales, 1875, p. 9; confusion complète chez Chauveau et Hélie, Théorie du G. P., 4* éd., I, p. 572, d'aprèslesquels la 1. 49 § 1, D. ad leg. Aquil. est une dérogation aux principes!

dividu à s'obliger, il est bien clair que l'engagement a perdu tout équivalent \ Proclamer la validité d'un contrat dont le seul but est d'écarter un pareil danger impliquerait donc contradiction. Commis sous l'empire de la crainte, le délit, au contraire, n'en reste pas moins délit, car la société, en imposant le devoir de ne pas le commettre, exige des individus qu'ils apportent une certaine force morale à Taccomplissement de ce devoir, qu'ils opposent toute la résistance possible aux mobiles entraînant à sa violation.

Il est bien un cas où l'on peut parler, en droit romain plus encore qu'en droit moderne, de contrainte morale, ou, mieux, d'absence de volonté intelligente et libre ; mais ce n'est pas un cas de nécessité : c'est le cas où le délinquant ne fait qu'exécuter [ordre d'un supérieur. A Rome, l'esclave est regardé comme l'instrument du maître, le fils comme l'instrument du père; ce n'est pas leur volonté propre, ni leur propre intelligence qui président à leurs actes : <îc Velle non creditur qui obsequitur imperio patris vel domini», nous dit Ulpien (l. 4 D. de Reg. Jur. 50. il). Ce qui constitue l'obéissance, n'est-ce pas en effet Tabdication de la volonté en mains de celui auquel on reconnaît le droit d'ordonner-? De là l'impunité de l'inférieur, non seulement lorsqu'il a l'incontestable devoir d'obéir, mais, l'obéissance étant devenue en lui une habitude qui enlève à ses décisions toute indépendance, même lorsqu'il devrait regimber

* Le contrat est valable si la crainte est celle d'un mal indépendant de sa conclusion : ainsi l'engagement que prend vis-à-vis d'un tiers, dont il implore le secours, un homme sur le point de se noyer ou que des brigands menacent de mort. Son engagement a ici un sérieux équivalent. Cf. 7/? mw<7, Zweck im Recht, I, p. 15-7. L'article 1111 C. C. nous semble donc conçu dans des termes trop généraux.

^ L. 37 D. Ad leg. Aquil. (9. 2): « Si modo jus imperandi habuit (qui Jussit) » : 1. U) D. (le lege Corn, de falsis (48. 10) : « ncccssitas potcstaUs*; 1. 1,1. 11 I). do his qui not. inf. (3. 2): « jussu ejus in cujus potestaic erat»; 1. 169 D. de R. .1. (50. 17): « ejus vcro nulla culpa est, cui parcrc necesse sit*.

contre l'ordre de son supérieur, c'est-à-dire lorsque cet ordre est injuste, que son contenu est un délit. Mais les Romains ne vont cependant pas jusqu'à admettre que l'esclave (et à plus forte raison le tils) puisse aveuglément obéir lorsqu'il s'agit de délits vraiment graves : « Ad ea quae non haheiU atrocitatem facinoris vel sceleris ignoscilur servis, si dominis obtemperaverint )> (Ulp. 1. 157 D. de H. J. 50. 17). La pression de Tordre ne peut alors qu'atténuer la responsabilité, et c'est l'avis d'Ulpien, qui, tout en soustrayant aux pénalités de la lex Cornelia l'esclave qui a tué par ordre de son maître, le déclare responsable du préjudice causé ^

Mais ici intervient une considération nouvelle, étrangère à celle de l'ordre : l'esclave peut craindre que, s'il se refuse à obéir, son maître ne lui inflige une punition cruelle, soit parce que l'ordre est accompagné de menaces, soit parce que le maître a une réputation de cruauté ; il se trouve alors en état de nécessité. Ce semble être le point de vue de Gelse lorsqu'il nous dit (1. !2 § 1 D. de noxal. act. 9. 4) : a. Quasi ignoverit (lex Aquilia) servo qui domino ^^v\\\{,peritnrus si non fecisset ». Il y a ici une transition facile entre deux motifs d'impunité d'une nature toute différente, transition dont nous verrons user les auteurs du moyen âge.

Nos sources nous permettent du reste ^ de suivre la trace, touchant l'influence proprement dite de l'ordre, d'un développement inverse de celui que nous avons signalé à propos de la nécessité : tandis que Celse dégage de toyte responsabilité l'esclave homicide, Ulpien ne l'exempte plus que des peines de la lex Cornelia et, à la fin du IV^ siècle, une constitution impériale n'hésite pas à le condamner aux mines, ne reconnaissant donc à l'ordre qu'une influence à peu près nulle. C'est que de siècle

1 Cf.l. 17 § 7 D. de injiii\ (17. lo; et 1. i in f. D. de noxal. action. (9. 4). ^ Cf. 1. 2 D. de noxal. act. (9. 4), les fragments dTlpien déjà cités et la C. 8 pr. G. Ad l. Jul. de vi (9. 12).

en siècle s'affirmait la tendance à reconnaître à l'esclave une personnalité, à y voir un homme et non plus une chose \ Le fait de ces deux développements parallèles et contraires, tendant, l'un à augmenter les prérogatives delà nécessité, l'autre à restreindre l'effet justificatif de la contrainte morale, nous semble significatif. Ici encore les Romains ont vu juste : la société doit, avec les progrès de la civilisation, exiger plus d'attention et d'effort des individus à l'égard de l'observation de la loi, et, d'un autre côté, attacher une importance sociale plus grande à la conservation des biens individuels.

L'idée que les menaces ou l'imminence du danger suppriment la liberté de la volonté est donc toujours restée étrangère au droit romain, de l'esprit duquel le célèbre « tamen coactus volui )) de Paul est à cet égard l'expression adéquate.

VI. Systématisation, Jetons maintenant un coup d'œil d'ensemble sur les dispositions examinées isolément.

1. Nous constatons d'abord que tous les biens jouissent indifféremment de la faveur de la nécessité, la propriété comme la vie, et nous avons vu qu'il faut placer sur le même pied que la vie, l'honneur et la liberté. Mais,

il. Les conditions d'impunité varient suivant l'importance du bien protégé :

a) Il n'est pas de délit qui ne soit excusé lorsqu'il s'agit du salut de la vie et que l'intérêt suprême de la patrie n'est pas en jeu. « Ignoscendum ei qui sanguinem suum qualiterqualiler redemptum voluit », nous dit Ulpien répétant un décret des princes. Il est vrai que le délit pardonné est de peu de gravité, gravité encore atténuée par un système de procédure qui rabaisse le procès pénal au rang d'une lutte entre particuliers où, comme à la guerre, on ne recule devant l'emploi d'aucun moyen, hon-

2 V. Jousserandot, l'Edit perpétuel, II, 1883, xN'" 774, ["llVi in f.

nète ou déshonnêle; que, si le principe est large, celui-là seul qui a songé à toutes les conséquences d'un principe en connaît la valeur et peut être rangé au nombre de ses partisans. Mais la valeur du principe ressort de la nature spéciale du cas; l'auteur est tombé par sa faute en état de nécessité et c'est le devoir de tout criminel de se laisser juger, de sorte qu'aucun juriste n'hésiterait aujourd'hui à condamner l'accusé qui empêche la justice de suivre son cours. Puis d'autres passages excusent l'iiomicide nécessaire, en mettant l'accent sur le danger de mort qu'à dû courir l'auteur: G. 2, ad leg. Corn., cit. : (( qui in duhio discrimine vitae occident » ; 1. 2 § 1 D. de noxal. act., cit. (p. 74) : a. perihirus si non fecisset », faisant ainsi disparaître l'incertitude que pourrait laisser subsister le seul fragment d'Ulpien.

Dans le cas de (c periculum rei », au contraire, l'impunité n'est accordée que si le bien conservé est de valeur supérieure (navire et cable) ou tout au moins égale (maison et maison) à celle du bien sacrifié. Le pêcheur ne pourrait démolir le navire pour sauver son filet ; il ressort des dispositions de la lex Rhodia (en particulier 1. 2 § 2 ) qu'un propriétaire de marchandises ne pourrait les sauver en jetant à la mer des marchandises d'une plus grande valeur sous un même volume.

b) Il importe peu, quand il s'agit de la vie, que l'état de nécessité soit survenu par h faute de l'auteur; dans la 1. 1, de bonis eorum, il est dû à la plus grave des tantes, à un crime punissable de|mort. L'importance du bien sauvé rend le juge indulgent. L'absence de faute est au contraire strictement exigée, quand l'intérêt en jeu n'est que le salut de la propriété : « si culpa nautarum id factum sit, lege Aquilia agendum d (1. 29 j:; 3, ad 1. Aquil. cit.). De plus, la nature du cas (l'on se rappelle qu'il s'agit d'un navire embarrassé dans des cables d'ancre ou des filets de pêcheurs) nous permet d'affirmer qu'il ne s'agit pas d'une faute intentionnelle, mais d'une simple imprudence :

c'est par la négligence du capitaine ou des matelots que l'accident se produira, si ce n'est pas par la force des choses ; et il doit suffire d'une a levissima culpa )), selon les principes de la loi Aquilienne ^

D'autres conditions d'impunité sont toujours posées :

c) La nécessité; pour être nécessaire l'acte doit être l'unique moyen de conservation du bien propre : « cum alias non posset » (l. 3 Ji 7 in f. de inc. cit.) ; ce si nullo alio modo nisi praecisis funibus se explicare potuit (1. :29 Ji 3 ad 1. Aq. cit.) ; « periturus si non fecisset» (1. 2 ^^ 1 de noxal. act. cit.).

d) L'absence d'un devoir spécial d'affronter le danger, de sacrifier sa vie ou ses biens à quelque considération étrangère à l'intérêt propre. Sont astreints à ce devoir : le militaire en présence de l'ennemi (1. 6 §§ 3, 5; 1. 3 ,^ 4 D. de re militari, 49. 16) ; le soldat dont le chef est en danger (l. 6 §§ 8-9, eod.) ; les éclaireurs qui, surpris par l'ennemi, ne doivent pas dévoiler les secrets dont ils sont dépositaires (l. 6 ,^ 4, eod. : cela ressort de la nature du cas); les gardes du palais (L 10 pr. eod.) et, enfin, l'esclave qui voit son maître en danger, eùt-il déjà reçu quelque blessure en le défendant, tant qu'elle ne le rend pas incapable de l'assister (1. 1 ,^§ 28, 29, 37, 32 D. de SC. Silan. 29. 5).

3. Motifs d^ impunité: A part les cas où le bien protégé est, soit un intérêt public, soit le bien d'une pluralité d'individus, cas dans lesquels un véritable droit de nécessité semble correspondre au devoir du porteur du droit inférieur d'en faire le sacrifice (l. 14 § 1 D. quem. serv. am. cit. ; 1. 2 ^' 2 D. de 1. Rhodia, cit. et en général dans le jet à la mer), nous voyons les jurisconsultes romains envisager le cas de nécessité à deux points de vue distincts.

L'un est un point de vue de criminaliste : la considération de

• Gocl), op. c, p. 5-7.

la nature humaine commande le pardon. C'est celui du décret des princes qu'approuve Llpien : « ignoscendum ei qui sanguinem suum redemptum voluit » ; et de Celse excusant l'esclave homicide : «quasi ignoveril serve periturus si non fecisset». Ce motif d'impunité ne convient de sa nature qu'au danger de mort et laisse debout le délit, qui n'est qu'excusé.

L'autre point de vue est essentiellement juridique et bien conforme à l'esprit du droit romain ; c'est le plus souvent suivi : Tacte nécessaire n'est point un délit parce que le dol (dans la lex Aquilia, l'injuria) lui fait défaut: (cdolo careo» (1. de incendio) ; « dolo caret » (1. de Ub. causa) ; (sinon injuria fecit» (1. de incendio). L'injuria c'est, dans la loi Aquilienne (Ulp. 1. 5 ,^1), c( quod non jure fit », le « damnum ntlpa datum ^ ; le dol, c'est la volonté dirigée vers une action défendue. De leur absence, on pourrait donc conclure que nous n'avons pas à faire à une action défendue, que la lésion nécessaire est permise, et que le nécessité jouit d'un véritable droite Mais les Romains n'ont jamais distingué clairement le côté objectif et le côté subjectif d'une action ; si l'usage d'un droit exempte de toute responsabilité, c'est à leurs yeux parce qu'il exclut le dol : «nullus videtur dolo facere qui suo jure utitur» -. Ils ne séparent pas ces deux choses pour nous distinctes : rexer<îice d'un droit et l'intention de nuire. Nous ne pouvons donc, en droit romain, parler d'un droit de nécessité; nous pouvons seulement dire que, dans rétat de nécessité, l'innocence, la justice même du but poursuivi — but de conservation propre — est exclusive de toute faute. Peu imporle du reste que l'auteur ait agi de sang-froid ou sous l'impulsion de la crainte (1. de lib. causa) ; la contrainte morale n'eatre pas en ligne de compte, mais uniquement le but poursuivi par l'individu.

1 Binding, Normen, II, p. ^93; Stammler, p, 15. Contra, Janka, p. 48. ' 1. 15 D. de H. J. (50.17). Voir Pernice, op. c, p. 11 sv.

Nous trouvons le même raisonnement dans le cas analogue de r((actio aquae pluviae arcendae», donnée pour le détournement des eaux qui causent du dommage à un fonds par suite de travaux exécutés sur un autre fond ; l'action est refusée lorsque ces travaux ont été nécessités par la culture (l. 1 D. de aq. et aq. pi. 39.3) et voici la raison qu'en donne Marcellus (l. 1 ,^12) : «Cum eo qui in suo fundo fodiens vicini fontem averterit, nihil posse agi, nec ne dolo actio est ; et sane non débet liabere, si non animo nocendi, sed sunm agrnm meliorem faciendi id fecit.y> L'intention de protéger son bien exclut donc le dol ; mais il reparaît dès que le dessein de nuire s'accuse et pousse l'auteur à agir, concurremment à l'intérêt de conservation propre; la 1. 14 pr. de praescr. verbis, cit. nous le dit expressément: «si dolo id fecisset, de dolo tenetur)>.Est donc responsable celui qui, pour sauver ses marchandises, jette celles d'autrui à la mer, s'il choisit celles d'un individu déterminé, dans le but de lui porter préjudice. Le même acte serait impuni, si le hasard seul avait déterminé le choix des mêmes marchandises : le facteur décisif est donc la direction de la volonté.

L'impunité de l'acte nécessaire entraine celle de l'acte de légitime défense, qui, lui aussi, est commis dans un but de conservation propre; les Romains l'ont compris: Paul se sert, à propos de la légitime défense, des mêmes termes que Gelse et Ulpien à propos de l'état de nécessité : « qui, quum aliter tneri se non possent, damni culpam dederint, innoxii sunt y) (\. 45 i:S 4 D. ad. leg. Aquil. 9. 2). Ce qui ne signifie pas que le droit romain ait confondu ces deux états de choses ^ ; bien au contraire, il les distingue expressément (1. 45 § 4 cit.) et reconnaît un droit à la victime d'une agression injuste : « vim vi repellore Iket '^ )>, droit spécial basé soit sur le danger couru par

^ Ce que prétend Ijauterbarç/, l. c. p. 158-9; vague, Stammlcr, p. 0, 15. «L. 1 § 27 D. de vi, W. 10; 1." 1. C. unde vi, 8. l't. I. U 3 D. de J. et .1. 1. 1 ; etc.

l'assailli, soit sur le fait de l'attaque injuste, et dont il ne peut être question vis-à-vis d'autres que l'agresseur. L'acte de défense reste donc impuni pour une double raison : parce qu'il a pour but le salut de la personne ou des biens — c'est le motif d'impunité de l'acte nécessaire (point de vue subjectif) — et parce que la loi permet de repousser la force par la force (point de vue objectif). La constatation du fait que les Romains ont reconnu, en termes catégoriques un droit de légitime défense et qu'ils n'ont pas expressément proclamé de droit de nécessité, nous confirme dans l'idée qu'ils n'ont pas songé à voir dans l'acte nécessaire l'exercice d'un droit.

Telle est la théorie romaine de l'état de nécesssité; nous l'avons longuement étudiée, tant à cause de l'importance historique du droit romain qu'en raison de l'intérêt qu'il y a à savoir ce que le plus juridique des peuples a pensé d'une question d'une portée générale comme celle qui nous occupe. Aucune législation n'a du reste encore égalé sur ce point celle de Justinien ; quoique venus les premiers, les Romains ont mieux vu que les modernes.