DROIT GERMANIQUE

I. Le droit germanique semble pénétré de deux idées riches en conséquences, et dont l'action commune dut amener à excuser dans une large mesure l'infliction d'un dommage en cas de nécessité, à voir même en cet acte l'exercice d'un droit.

L'une de ces idées, c'est que la nécessité n'a pas de loi; que, faites pour le cours naturel des choses, les lois cessent d'obliger en cas d'événements extraordinaires ; de nombreux proverbes allemands la formulent, et l'impossibilité de leur assigner une origine témoigne de leur ancienneté, montre qu'ils émanent, non des jurisconsultes, mais du peuple: «Noth hat kein Gebot (proverbe français : Nécessité n'a pas de loi) ; Noth und Tod hat kein Gebot; Noth bricht Eisen ; Noth bricht Recht (proverbe français : Nécessité contraint la loi) ; ein besser Recht ist Leibes Noth als Ilerren Gebot ; Noth sucht Brot, wo sie es fmdet. )> Tantôt ils voient dans la nécessité la volonté de Dieu : « Gottes Gewalt und ehehafte Noth sind vorbehaiten y>, tantôt ils en parlent comme d'un pis-aller auquel il faut se résigner : «Muss ist ein

» Grimm, Deutsche Rechtsalterthiiiuer, 18:28, p. 4(K)-:2, 948, 5:23, oo4, 517;460--2, 329, 487, 950,489; 295, 944; 408, 792. Wilda, Strafrechl der (iermanen, 1842, p. 930-40, 141-3. Graf und Bictherr, Deutsche Rechlssprichwortcr, 1864, p. 388-94. A. Schmldt, Echte Not, ein Beitrag zur deutschen Rechtsgeschichte, 1888.— Fn^scA, Teluin uccessitatis, l()01, Sect.VIl, Co. II,n. 3; Walch, de Furto, 1789, §V; Stammler, 21-5; C.ob, 10-1.

buses Kraut, » dit humoristiquement le proverbe allemand; et le vieux dicton français:

Quand « il faut « vient en la place, Il n'est rien qui ne se fasse.

Ce principe que la nécessité dégage de l'observation de la loi, nous en trouvons d'innombrables applications dans les sources du moyen âge, en toute matière juridique ^ La nécessité est désignée par les termes de « sunnis», « summus», ccessonia^, en français <c essoi(g)ne », plus tard par ceux de « Noth » et (L nécessitas », et la phrase «si eum sunnis non detinuerit » (nit ne beneme inn echte not), ou d'autres équivalentes, se rencontre à chaque instant, libérant l'individu des obligations les plus diverses, leur inexécution fùt-elle même frappée d'une peine. L'état de nécessité justifie, par exemple, l'abstention des nombreux services publics imposés à tout homme libre, en sa qualité de membre de la communauté : service de juge, participation aux expéditions militaires, aux travaux d'entretien des digues, etc.; le fait de ne pas secourir l'homme qui appelle à laide ; la contravention aux règlements sanitaires ou concernant l'observation du dimanche, tous faits qui entraînent ordinairement une peine. 11 ne s'agit sans doute le plus souvent que de délits d'inaction, les plus facilement excusables, mais la nécessité en question n'est pas seulement la force majeure, ou le danger de mort ; il ne s'agit quelquefois, par exemple, que de la recherche du bétail égaré, de la nécessité de veiller un malade ou de ne pas laisser se gâter la pâte destinée au pain, de simples intérêts d'affaires. On reconnaît donc que l'intérêt public doit parfois céder le pas à l'intérêt privé: (c Jeder ist sich selbst der Nîichste)), dit un autre proverbe, dont on peut rapprocher le

' Scbmidt, \k VU sv.. 1 sv, 19-21, 3o, 42, 49 sv., 141-8; Grimm, p. 295-6, 944.

proverbe français : (c Charité bien ordonnée commence par soimême. »

Nous voyons en même temps les Germains pénétrés d'un vif sentiment de solidarité; l'assistance réciproque est à leurs yeux un devoir, dont la violation est frappée de peines (Wilda) ; c'est plus qu'un simple devoir moral. Cette idée que la vie serait impossible si chacun se renfermait dans son égoïsme, ils l'appliquent aux relations avec les étrangers en passage, comme à celles entre membres de la même communauté ; le devoir dliospitalité correspond au devoir d'assister le pauvre.

II. Les dispositions de lois que nous allons citer et qui nous révèlent l'existence d'antiques usages, sont certainement Témanation de ces deux principes, principe d'assistance réciproque et principe que le cas de nécessité est excepté de la loi.

Un grand nombre ont trait au voyageur, étranger ou national. Si, disent-elles, son cheval épuisé se refuse à continuer sa route, qu'il le fasse paître dans un pré voisin ou lui coupe quelque fourrage; des précautions sont prises pour qu'il n'abuse pas de son droit : il doit, en coupant le blé ou le fourrage à l'aide de son épée, conserver un pied immobile au bord de la route, ou user d'un procédé analogue qui ne lui permette d'en atteindre qu'une quantité hmitée; une fois le cheval rassasié, il doit rejeter le surplus où il l'a pris ; en emporter serait un vol. Miroir de Saxe, 11. 08 : ce Irleget deme wechverdigen manne sin perd (Pferd), he mut wol korn sniden (schneiden) und im geven, aise verne also he't gereken mach, stande in me wege mit enem wute (Fusse) ; he ne sal is aver nicht dannen voren (fiihren). » Jus prov, alem. 197, 10-15: « Ain (fremde) man snidet wol sinen mueden pfariden ain fuster, daz gen ainem pfen wert ist, oh er ivent, dass er im erligen luelle. Daz muoss er auch swern, ob sin jener nit entbehren wil, des daz korn ist. Er lat auch sin pfarde treten mit den vordern fusson in daz Korn unde lat er ezzen unz er wider knmpt unde

er sol des fusters nit von daiinen fueren ^ >). Si quelque accident survient à son véhicule, voiture, traîneau ou bateau, il peut couper du bois, abattre même un arbre pour le réparer. Le cultivateur jouit du même droit pour la réparation de sa charrue-: Lorscher weisthum : . . . Ware es sach, dass ein mann durch den wald mit seinem geschirr fiihre, so mag er umb sich sehen, sihet er dann einen stamm, damit er seinem geschirr zu hidfe kommen mag, den mag er ahhauen und sein geschirr damit machen und das altholz wider uf den stamm legen. . . »

\ plus forte raison, le voyageur peut-il porter atteinte à la propriété d'autrui, quand c'est de sa propre conservation qu'il s'agit. Une loi pose le principe en termes généraux : Leg. Feudorum, II, 27 § fmahs : « Quicunque per terram transiens equum suum pabulare voluerit, quando propinquius secundum viam stans in loco amplecti potuerit ad refectionem et reparationem equi sui, impune ipsi equo porrigat. Licitum sit etiam ipsi uti herba et viridi sylva : et sine vastatione aliqua quilihet utatitr pro sua commoditate et usu necessario. » D'autres énumèrent les cas divers : campement établi de nuit sur la terre d'autrui, bois coupé pour faire du feu. Lex Wisigoth. YIII, 2 : « Qui in itinere constitutus cujuscunque forsitan campo applicaverit, et ad coquendum cibum aut frigoris necessitate compulsus ignem fecerit, cautus sit, ne ignis longius dilabatur.» Le voyageur peut pêcher,

* V. aussi Gôrlilzer Laiidrecht, c. 41, ,^ 2 (Stamniler, 22): lex Wisig. VIII, 4, 27; Benker Heidenreclit, § 10-11 (Grimm, 401): Friderici limp. constitutio de pace tenenda, 18 sept. 1156, n. 19 (Monum. Germ. Leges, II, p. 103); id., 18 Febr. 1179 : « Si viator equitans necesse habuerit pascere equum suum, pedem unum ponat in via et falce vel cultro quantum expedit de frugibus resecel et in via equum suum reficiat et inde nihil de frugibus déférât: f/ramen non incidai, sed in ipso gramine equum suum quodsaiis estpascat. » Heinrici régis treuga, Jul. 12:30, n. 7 (Monum. Germ. Leg. II, p. 267).

* Grimm, p. 402, 517.

manger les fruits de la foret et en remplir son gant ou son chapeau, arracher jusqu'à trois raves, cueillir jusqu'à trois pommes, trois grappes de raisin K Cette dernière faveur est même accordée à tout passant, en dehors du cas de nécessité^; ici, le second des principes exposés plus haut est seul en jeu : lorsque la nature se montre iiénéreuse, il siérait mal au propriétaire de se montrer avare.

Ces cas de nécessité sont si souvent mentionnés dans nos sources que nous en pouvons conclure à l'existence d'usages incontestés. De même quant au droit qu'a la femme enceinte de satisfaire ses envies en une certaine mesure, envies de fruits, de légumes, de poisson, de gil)ier. C'est un droit de nécessité; ce n'est pas l'irrésistibilité du désir de la femme qui est prise en considération, c'est le mal qui résulterait de sa non-satisfaction, car le droit est accordé aux membres de la famille de la femme comme à la femme elle-même. La femme en couches jouit d'une faveur analogue : chacun peut s'emparer pour elle de pain et de vin ^.

D'autres textes de lois visent des cas plus spéciaux. Edict. Fiothar. c. 305 : «...Si iterans homo propter utilitatem suam foris clausuram pulsaverit, non sit ei culpa. d Lex Wisig. VIII, 4-, 2i : « Si iter clausum aut constrictum sit, rumpenti sepem aut vallum nulla calumnia moveatur * ^).

* Wilda, 939: Grimm, ï&2, o23, oo4; Graf u. Dietherr, i92-:i.

- V. ci-dessous, p. 10:2-3, et Grimm, 554.

■ Grimm, 408, 79:2 : Riitzer Weisthum, cité par Graf u. Dietiierr, 393. — Cf. Talmud, traité Vôma. VIU. 4 (trad. Schwab, V, p. 251): « Si une femme enceinte, ayant senti l'odeur d'un mets, éprouve en ce jour (du irrand pardon, où il est défendu de manger) une forte envie de manger, iju'il serait dangereux (ie ne pas satisfaire, on lui donnera a manger jusqu:i ce quelle se remette. »

* Gf. droit romain, p. (m: et le Talnmd, traite des lierakkoth, p. I, cli. Il, 9 (trad. Sciiwai», I, p. 51) : « Pour éviter la boue des routes, il est permis de marcher au bord des champs cultivés (et non dans les plantations de safran,

Exercice d'un droit, tous ces actes sont accomplis au grand jour ; mais le vol commis secrètement était lui-même excusé. Le pauvre homme, qui ne trouvait pas d'ouvrage, pouvait dérober des aliments pour apaiser sa faim et celle des siens ; il ne devait cependant pas en prendre l'habitude ! certaines lois punissent le troisième vol (Wilda, 940).

L'état de nécessité ne justifie pas seulement les atteintes à la propriété : de graves atteintes à la personne sont parfois excusées. Tacite" nous apprend^ que les Frisons, leurs biens se trouvant insuffisants, donnèrent leurs femmes et leurs enfants en paiement du tribut exigé par Drusus ; la vente des enfants par leur père, sévèrement interdite en général, reste autorisée dans le cas de nécessité ". De même du délaissement d'enfants, qui les expose souvent à une mort certaine. On connaît le conte du Petit Poucet ; les parents qui manquaient de pain les menaient souvent perdre, — quand ils ne jouaient pas le rôle de l'ogre, comme les Annales Fuldenses de l'an 850 ^ nous le racontent d'un paysan de Thuringe, qui s'en allait tuer son enfant pour le manger lorsqu'un jeune chevreuil s'olTrit inopinément à lui, de môme qu'à Abraham le bélier que devait remplacer Isaac. Et l'on rapporte que, lors d'une famine, une assemblée du peuple islandais décida le sacrifice des vieillards, des infirmes et des malades, dans lesquels on voyait des bouches inutiles, cas de nécessité dont l'histoire de Rome nous ofl're aussi des exemples^.

dont la perte serait trop sensible) : mais on peut même traverser ces dernières si la route est complètement défoncée (au point qu'il soit impossible d'y faire quelques pas). »

1 Annal. 4, 72 : « Ac primo boves ipsos, mox agros, postremo corpora conjugum aut liberorum servitio tradebant. ^

2 Grimm/i61-2. Cf. Karoii II Edict. Pistense,2o .lun. S&i (Monum. Germ. Leg. I, p. 497).

2 Monum. Germ. I, p. 366 sqq.

* V. p. 56, note t ; Grimm, 460, 487, 950. — Stammier rapporte à l'ho-

micide nécessaire un passage de la Constitution de Frédéric l' « de pace tenenda >' du 18 sept. 1156 (Monum. Germ. Leg. II. p. 101), qui ne ^ise que la légitime défense: le contexte des mots qu'il cite le rend évident. Quant aux textes de lois consacrant le droit de repousser l'attaque d'un anima en le tuant, Stammier oublie que c'est à leurs yeux un cms de légitime défense (Berner. Xothwehrtheorie, p. oo3) : elles emploient les termes de « defendere », de « Nothwehr »; l'on sait aussi que le droit germanique reconnaît à l'animal une responsabilité pénale (Grimm. 664).