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pacités tant dans le domaine du droit public que du droit privé; mais, en même temps, les coutumes, qui avaient primitivement confondu les bâtards en les regardant du même œil ex quocumque cottu nati sint, distinguèrent les fruits d’une simple faute de ceux de l’adultère et de l’inceste, réservant à ces derniers une condition plus rigoureuse qu'aux autres. C’est ainsi que les enfants adultérins et incestueux ne pouvaient tester dans certaines coutumes (’, qu'ils ne pouvaient être héritiers dans d’autres 2), et que partout ils ne pouvaient recevoir de leurs auteurs ni leur réclamer que des aliments, et encore seulement, au cas où il leur était impossible de subvenir à leurs besoins par leurs propres ressources (,

Dans le domaine du droit publie, le droit coutumier considérait également Ia bâtardise comme une cause d’infériorité sociale rendant ceux qui en étaient frappés incapables de posséder un fief (#), d’être élus maires 6), de se porter garants en justice (6) ct de faire la preuve contre un france homme (). Mais, toutes les incapacités s’atténuèrent avec le temps, et il leur fut permis, suivant l’opinion généralement admise, de tenir presque tous les emplois et offices de l’état #), cependant d’Aguesseau semble attacher au vice de la naissance l’exclusion des dignités publiques ().

Pour relever les bâtards de leur infériorité, l’ancien régime connut la légitimation par rescrit du prince et la légitimation par mariage subséquent. 1

La légitimation par rescrit, introduite en France lors de l’éveil

(1) C'était ce que décidait notamment la Coutume de Brelagne. dans son article 480 ainsi conçu : « Avoutre ne peut donner ni aumoner meuble ju héritage, ni faire testament, S'il ne donne ef s’il ne baille en saine vie, en saisissant actuellement le donataire, sans aucune possession, ni autre chose retenir. »

Le mot avoutre (avoistre, advoistre) signifie enfant adultérin. « Comme applant ung enfant en présence de ses père et mère champis ou avoistre, c’est : honnestement tacitement dire le père coquu et sa femme ribaulde. » RABELAIS, II, 14, dans Goperroy, Diclionnaire de l’ancienne langue française, 1 v? avoultre.

(2) Il en était également ainsi dans la Coutume de Bretagne (art. 476).

(3) FuRGOLE, T'railé des lestaments, 1, p. 477, n° 106.

(4) Libri feudorum, I, 2, XXVI, K 10.

(5) Li livres de jostice et de plet, p. 34.

(6) Id.p. 177.

(7) BEAUMANOIR, op. eil., ch. LXIII, $ 2, t. EX, p. 419.

(8) ArGou, Institution au droit français, I, p. 78.

(9) D’AGuEsseauU, Disserlation sur les bastards, p. 420,

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de l'étude de la législation justinienne dépendait uniquement de l'arbitraire du souverain : l’existence d’enfants légitimes n'y mei aucun obstacle, et on la voit concédée alors que rien n'empêche le mariage des parents; cependant, on l’employa surtout en faveur des enfants adultérins. D’après les jurisconsultes, le roi puisait le droit de relever de leur incapacité tous les enfants, même adultérins et incestueux, dans le pouvoir, qu’il avait de faire la loi, de l’abroger ou d’en modifier les effets.

Papon prétend que la première de ces légitimations se placerait vers 1551, « plusieurs s’esbahirent pour le mauvais exemple qui en sort à raison de l’adultère partout et toujours odieux 4) »; mais, il semble qu’elles étaient déjà fréquentes vers le commencement du XIV° siècle ®).

Contrairement à ce qui se passa dans d’autres pays, notamment chez les empereurs d'Allemagne, le droit de délivrer des lettres de légitimation ne fut pas souvent accordé, en France, à de grands seigneurs. L’on voit bien Charles VI, en 1380, nommant son frère, le duc de Berry, lieutenant dans le Languedoc, lui donner le pouvoir d'accorder des lettres de légitimation et de faire payer finance aux légitimés, mais ces exemples sont fort rares (®). Il arriva souvent, il est vrai, que les gouverneurs de provinces accordaient des lettres de légitimation, mais ce fait fut déclaré abusif par le roi, qui, soucieux de conserver une branche de revenus importants, se réserva seul le droit de légitimer les bâtards ®.

Les rois employèrent fréquemment ce procédé en faveur de fils, de prêtres et d’évêques 5), mais ils en usèrent aussi largement dans l'intérêt de leurs propres enfants naturels. C’est ainsi que Henri IV légitima, en 1595, César, le fils adultérin qu’il avait eu de Gabrielle d’Estrées, et qu'il légitima ses autres bâtards en mars 1597, avril 1599, janvier 1603, janvier et mars 1608, novembre 1609 (6, L'histoire nous montre ce même monarque

(1) Papox, Recteil d'arrests notables, XXI, 3, 8.

(2) BOUTARIC, La France sous Philippe le Bel, p. 16.

(3) VIOLLET, op. cil., II, p. 398.

(D IsamBerT, Recueil des anciennes lois françaises, XI, p. 353. — Ordonnance de mars 1498, art. 70.

() D’AvExEL, Richelieu et la Monarchie absolue, 1, D 370:

(6) IsSAMBERT, op. cil., XV, p. 97 avec la note 1

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logeant, sous le même toit, sa maîtresse, sa femme légitime et sa femme divorcée, et faisant élever ensemble ses enfants légitimes et adultérins; MM. Emile Moreau et Charles Clairville nous l’ont rappelé, de charmante façon, dans leur savoureuse comédie, Madame Margot, où nous voyons le plus joyeux des monarques, aussi bon père que bon prince, s’ébattre au milieu des enfants, qu'il avait eus de toutes ses femmes ().

Le rescrit ne mentionnait souvent que le nom d’un seul des parents, généralement le père, c’est ce qui arriva quand Louis XIV légitima les enfants qu’il avait eus de M"* de Montespan 2). La seule indication exigée était la qualité des enfants à légitimer; toutefois, pour que la légitimation par rescrit produisit ses effets, il fallait que les lettres fussent entérinées en justice.

Ce mode de légitimation, qui disparut au commencement de la Révolution, sans abrogation formelle, par suite du vote de la Constitution de 1791, donna lieu à de scandaleux abus, aussi ses effets furent-ils restreints le plus possible par les coutumes. D’une façon générale, la légitimation par lettres ne relevait les bâtards que de leurs infériorités sociales, valebat ad honores, non ad successiones, elle leur donnait le droit de tenir des offices et des dignités de l’état, s’ils en étaient auparavant incapables, elle leur permettait de porter les armes de la maison de leur père, mais avec une brisure de gauche à droite, signe de bâtardise. De plus, si les lettres qualifiaient l’enfant de noble, elles emportaient anoblissement. Mais, dans le domaine du droit privé, elle ne donnait au légitimé la capacité de succéder ab intestat à ses parents, que quand ces derniers avaient eux-mêmes sollicité les lettres ().

La légitimation par mariage subséquent était donc bien plus efficace quant à ses effets, puisque, par celle-ci, les enfants naturels acquéraient, du même coup, tous les droits d’un enfant légitime. Ce mode de légitimation, adopté par le droit canonique, fut accepté par le droit coutumier, qui l’entoura des cérémonies symboliques, qui étaient si fort en honneur chez les races barbares du nord et du centre de l’Europe (1.

De nombreux jurisconsulles nous en donnent des descrip-

() Mädame Margot, acte III, second tableau. — Théâtre Réjane, déc. 1909 (2) IsAMBERT, op. cit., XXI, pp. 124, 158 ct 368.

(3) :PAPON, op. cit., XXI, 3, 1.

(4) K&ŒNIGSWARTER, op. cil., p. 231.

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tions M et nous apprennent qu’au moment de la célébration du mariage on mettait les enfants à légitimer soit sous le poêle, soit sous le manteau de leurs père et mère. L’on sait que, dans notre ancien droit, au moment de la bénédiction nuptiale, on cachait les époux derrière un voile appelé poéle; ce voile, qui représentait le lit conjugal, était censé abriter la consommation charnelle du mariage, alors nécessaire à sa perfection; or, lorsqu'il y av ait des enfants à légitimer, on les mettait sous le poêle avec leurs parents et cela pour deux raisons : la première, afin qu’ils participassent aux prières que le prêtre prononçait; la seconde, afin qu'ils parussent issus de ces relations fictives, dont nous parlions à l'instant; d’autres auteurs voient là seulement une manière de demander à Dieu la protection des époux et des enfants, pour-eur, le voile était tendu in signum pudoris, en signe d’oubli de la faute des parents. Quoi qu’il en soit, ce système avait le grand avantage de ne prêter à aucune équivoque, en donnant aux époux l'occasion de reconnaître publiquement et officiellement les enfants qu'ils avaient déjà.

Ces cérémonies furent d’abord une condition de la légitimation. Loysel formulait ainsi cette règle : « Enfans nés avant le mariage et mis sous le poêle sont légitimés ®. » Mais elles tendirent par la suite à tomber en désuétude ").

Pour que cette légitimation se produisit, le droit canonique exigeait que les père et mère pussent contracter mariage, à

(1) « Car quant uns hons a compaignie à une feme hors de mariage et il l’espouse après el tans que ele est grosse, li enfes qu’ele a el ventre, devient loiax par la vertu du mariage. Voire s’il y en avoit plusors enfans nés avant qu’il espousast, et le mere et li enfant à l’espouser estoient mis dessoz le paile de sainte Eglise, si dévenroient il loiel oir et seroient aherité comme loiel oir, en toutes manières de descendemens ou d’esqueance de costé. » BEAUMANOIP, op. cit, Ch. XVIII, $ 2 in fine, t. 1, p. 278.

(2) Loyser, Institutes coutumières, I, 1, XL.

(3) Philippe Mouskes, évèque de Tournai, mort en 1282, raconte en ces termes, dans son Hisioire de France en vers, le mariage d’un comte Richard avec Gunnor, dont il avait eu antérieurement plusieurs enfants :

« Si duc qui ses enfens ama Gunnor a donques epopsa,

Et si fil ki ja furent grant, Furent entr’autres deux en estant Par dessous le mantel la mere, Furent faits loyal cy trois frères. »

Rapporté par KŒNIGSWARTER, 0p. cit., p. 232, note 2,