CHAPITRE PREMIER Enfants naturels simples

Les enfants au profil desquels la Légitimation a été primitivement instituée sont eeux dont la conception n'est entachée ni d'inceste ni d'adultère et les seuls, légalement du moins jusqu'en 1907, à pouvoir prétendre à la faveur établie par l'article 33 1.

C'est que, d'une part, la fiction, mise en avant par les juristes pour justifier les effets de l'institution, était exclusive de tout rapport adultérin ou incestueux; la Légitimation n'était possible qu'aux profits de ceux dont les parents, à l'époque de la conception, étaient aptes à s'unir par mariage, puisque l'on considérait leurs relations, à cette époque, comme une anticipation.

D'un autre côté, la divulgation de la filiation adultérine ou incestueuse avait paru immorale et ce motif explique, à lui seul, la double prohibition, maintenue par les rédacteurs du Code, de la reconnaissance et de la Légitimation des incestueux et des adultérins.

Bien que la loi de 1907 ait apporté des dérogations à cette règle traditionnelle, jusque là inflexible, il est bien certain que les enfants naturels simples continuent à bénéficier des avantages établis par le Gode de 180/1. Les expressions de l'article 33 1 primitif : « Les enfants nés hors mariage », maintenues dans la nouvelle rédaction, conservent, en ce qui les touche, leur traditionnelle signification.

Or, il faut se garder de restreindre, comme on a tenté de le faire, la porté des termes employés.

Selon quelques auteurs, la Légitimation, selon la notion classique, ne pourrait bénéficier qu'à ceux dont les parents étaient à tous égards, capables de contracter mariage lors de la conception; c'est le sentiment de Duranton (1) et de Delvincourt (2).

Cette opinion repose évidemment sur l'interprétation étroite des lois romaines : cum quis a muliere libéra et cujus matrimonium non est legibus interdiction (3). Ce texte ne doit pas être pris au pied de la lettre, puisque nous constatons qu'il souffrait exception, dans le cas notamment où le vice de servitude, existant à la conception, était levé avant le mariage.

Dans notre ancien droit, une cause quelconque empê-

(1) T. 3, n° 170, Cours de droit français. (k2) T. I, p. 86, note 41, Cours de Code Civil, (3) Gode de nat. lib., loi 10.

chant le mariage au moment de la conception, ne paraît pas suffisante pour faire obstacle à la Légitimation ultérieure. La décretale « Tanta vis... », ne visait expressément que l'empêchement résultant d'un mariage existant. Pothier ne considérait comme obstacle véritable que celui qui ne pouvait être levé « au moins à l'aide de dispense facile à obtenir ». Bigot-Préameneu enfin, semblait ne faire allusion qu'aux empêchements résultant de l'inceste ou de l'adultère lorsqu'il déclarait ; <( La première condition est que les deux époux fussent libres ». D'ailleurs, par l'emploi des expressions « nés hors mariage, autres que... », le législateur de 180/ï a dissipé toute équivoque et entendu marquer, sans aucun doute, qu'il n'apposait pas de condition particulière, tirée de la capacité des parents à contracter mariage lors de la conception. Il en résulte, spécialement, que l'empêchement au mariage qui, en raison de l'âge, atteint une fille de i3 ans devenue mère, n'est pas un obstacle à une Légitimation éventuelle.

Ces réserves faites, il est bon de remarquer que l'époque de la conception tient, en matière de Légitimation, place primordiale. Prise à la lettre l'expression : nés hors mariage », n'est pas rigoureusement exacte.

Notons d'abord que la filiation incestueuse peut exis-

(1) Ch. XJ, uov. 18. - Ch. IV, nov. 78.

ter en dehors de tout lien conjugal et cependant, il est

des enfants incestueux non susceptibles de Légitimation : ceux dont les parents ne peuvent, en aucun cas, contracter mariage ensemble pour cause de parenté trop étroite.

D'un autre côté, comme, en principe, même après 1907, les adultérins ne sont pas légitimables, il y a lieu, dans tous les cas de Légitimation, de rechercher si l'enfant, appelé à en profiter, n'est pas de ceux qui n'y peuvent prétendre. Pour cela, il faut se reporter à l'époque de la conception et non à celle de la naissance. La nature du commerce qui a existé entre parents ne peut être déterminée autrement.

Sur ce point, il s'éleva autrefois une controverse aujourd'hui définitivement close.

Plusieurs auteurs avaient soutenu que l'enfant naturel était capable de Légitimation lorsque son père et sa mère, dont l'un était marié au moment de la conception, se trouvaient tous deux libres au moment de sa naissance. Leur opinion était basée sur les raisons suivantes. Un enfant conçu n'est réputé existant que dans le cas où son utilité l'exige. Du reste, à Rome, il suffisait, disaient-ils, pour qu'un enfant fut de condition ingénue, que sa mère, esclave au temps de la conception, eut été libre au moment de la naissance.

Cette docrine n'avait pas prévalu : la règle infans conceptus pra nato habetur, ne pouvait empêcher qu'on ne considérât le moment de la conception pour déterminer l'état d'un enfant adultérin, puisque, dé-

clare Merlin, « c'est de la conception même que naît l'obstacle apporté à la Légitimation (i). » Et Pothier faisait justice de l'autre argument, en faisant observer que si l'état d'ingénuité d'un enfant dépend conséquemment de la qualité de personne libre qu'a dù avoir la mère, la capacité de la Légitimation, au contraire, « dépend de la qualité du commerce charnel dont est né l'enfant (2) ».

Furgole résumait ainsi le sentiment dominant : « Les raisons sont que, par une fiction de droit, introduite en faveur des enfants, on regarde le père et la mère comme s'ils étaient mariés ensemble lorsque les enfants ont été conçus, laquelle présomption ne peut avoir lieu quand l'un d'eux est marié à un autre; que la tache est contractée par la conception et non par la naissance; que cette tache est imprimée à l'enfant au moment qu'il est conçu; qu'elle ne peut point être effacée par sa naissance parce qu'elle ne diminue point la faute, et ne fait point que la conjonction ne soit également réprouvée, et que le mariage subséquent ne peut point la laver ni la purifier; qu'ainsi, la femme ayant conçu d'un adultère, son fruit demeure toujours adultérin,

(1) V° Legetim. Section II, § 2, 7.

(2) Contrat de mariage, n° 417.

quoique l'adultère devienne libre dans l'intervalle de la conception et de la naissance (i). »

Si la formule de l'article 33 1 « enfants nés hors mariage » [tarait trop eompréhensive, en ce sens que la Ligitimation ne peut être obtenue, en principe, par tous les enfants venus au monde dans ces conditions, ceux nés d'un frère et d'une sœur par exemple, on pourrait, en revanche, la trouver trop restrictive en vertu de la fiction de Légitimation qui s'applique à des enfants pourtant nés en mariage. La loi les répute légitimes, même s'il est certain qu'ils ont été conçus hors du mariage (2). Aussi prend-on texte de cela pour confirmer que l'époque de la naissance peut exerce!' une influence prépondérante sur la nature de la filial ion; dans l'hypothèse de l'article ?>il\, la légitimité, dit-on, ne peut dériver que de la naissance. Dcmolombe a vigoureusement défendu cette thèse et sou-

(1) La première rédaction «te l'art 334 levait tout doute sur le point que nous venons d'examiner. En excluant du bientait de la loi les enfants nés d'un commerce... elle inarquait bien que la conception déterminait la qualité de la filiation. Gomme ces mots ont été rayés du texte il était bon, semble-t-il, d'indiquer la solution traditionnelle que partagent encore les auteurs et aussi la Cour de Cassation.

Cassation, 7 juillet 1910, Gazette des Trib. 7 octobre 1910.

(2) Art. 314.

tenu que l'enfant naît légitime et non pas légitimé (i). 11 en fournit les raisons suivantes :

La rubrique du Chapitre : « Filiation des enfants légitimes ou nés dans le mariage » n'a pu avoir pour but que de déclarer légitime l'enfant né dans ta mariage.

De plus, l'action en désaveu accordée au mari, , par le même texte, suppose que l'enfant est en possession de Ja légitimité.

C'est le sens, d'ailleurs, des paroles de Portalis : « Ce caractère de la légitimité est propre à l'enfant qui naît pendant le mariage, soit que cet enfant ait été conçu avant ou après », et Regnault, de Saint-Jean-d'Angely ajoutait que « c'est la naissance de l'enfant et non sa conception qui fait son titre. »

Les développements que nous avons fournis montrent l'inexactitude de cette dernière assertion contre laquelle s'élève l'interprétation traditionnelle. Ce n'est pas la naissance qui confère la légitimité à 'l'enfant, c'est le mariage de ses auteurs qui purge le vice de la conception, tout comme si la naissance avait précédé le mariage. En vertu d'une fiction, prétendons-nous, l'enfant né dans les cent quatre-vingt jours du mariage, devient légitime; la Cour de cassation a ainsi

(1) Patern. et fili., n<> 60 et sq. V. dans ce sens : Lyon (motfs), 6 avril 1870; S., 70, 2, 109. - Poitiers, 19 juill. 1875, S., 76,2,

-Informulé cette opinion : « c'est la conception et non la naissance qui constitue la filiation, et si l'enfant né avant le cent quatre-vingtième jour du mariage naît légitime, c'est l'effet d'une fiction de la loi qui suppose que ses parents ont eu l'intention de lui conférer la légitimité par leur mariage (i). »

En résumé, nous assimilons à la Légitimation ordinaire qui s'applique aux enfants nés au moment du mariage des parents, la Légitimation fictive des enfants qui, à cette époque, ne sont encore que conçus.

Or, dans l'une comme dans l'autre hypothèse, puisque c'est la période de la conception qui révèle le vice dont peut être infectée la filiation, il importe, avant tout, de se référer à cette époque. Soit que l'enfant possède4 la qualité de légitime, soit qu'il apparaisse entaché d'adultérinité, la Légitimation, en règle générale, tout au moins, est inutile ou impossible. Aussi est-il essentiel de qualifier avec certitude la filiation par la vérification rétrospective des circonstances qui ont entouré la période de conception.

À cet égard, le Code (art. 3 12 à 3i5), contient des indications formelles en vue de faciliter la preuve de la filiation légitime. S'inspirant en même temps des données classiquees et des observations scientifiques, la loi

(1) Gass. (deux arrêts) 28 juin I8b9, S., 69, 1, 44(5.

suppose que la plus courte gestation est de cent quatrevingt jours au moins et de trois cents jours au plus; l'époque de la conception se place nécessairement entre ces deux termes extrêmes. Or, en vertu du principe qui accorde Ja préférence à la filiation légitime sur la filitation naturelle et qui prescrit de s'inquiéter par dessus tout de l'intérêt de l'enfant, dès que la mère s'est trouvée mariée à un moment quelconque de la période légale de conception, l'enfant est légitime et le mari est présumé son père. De la sorte la faculté d'appréciation et, partant, l'arbitraire du juge se heurtent, en fait de légitimité, aux dispositions impératives de la loi qui sont d'ordre public.

Telle est, dans la généralité des cas, et sauf des difficultés que nous réservons, la méthode instaurée par la loi. Convient-il de la généraliser? En d'autres termes, pour savoir si un enfant est incestueux ou adultérin, peut-on user des présomptions écrites dans les articles 3 12 à 3i5, ou bien, comme le prétendent quelques auteurs, Laurent entre autres (i), faut-il laisser au juge un libre pouvoir d'appréciation? Un exemple montrera l'importance de la controverse :

Un veuf reconnaît et légitime ensuite l'enfant qu'une femme libre a mis au monde le cent quatre-vingtième

(1) IV, no 4 et 136 ; v. Dijon, 29 août 1818, S., 19, 2, 153.