THÈSE CAUSSE

jour depuis la dissolution du mariage. D'après l'article 3r4, du moment que la conception a pu avoir lieu après la rupture du lien conjugal, l'enfant doit être déclaré naturel simple, qualité qui lui est la plus favorable. Au contraire, si l'on tient à l'écart la présomption de la loi, tout intéressé sera admis à rapporter la preuve que l'enfant a été conçu pendant le mariage, qu'il est adultérin.

Pour autoriser ce résultat, on fait valoir que les présomptions légales sont de droit essentiellement étroit, et qu'elles n'ont été édictées qu'afin de rendre plus facile la preuve de la filiation légitime.

Néanmoins, cette doctrine n'a pas prévalu. Sans doute, les présomptions ne doivent pas être étendues arbitrairement; mais ce serait apparemment fausser l'esprit de la loi que de supposer qu'elle n'a visé exclusivement que les enfants légitimes.

Aux termes des articles 3 12 et 3i3, un enfant peut être désavoué lorsqu'il y a eu impossibilité de cohabitation durant toute la période dans laquelle il est réputé conçu; dans ce cas, il sera nécessairement adultérin. Si, conformément à l'article 3i4, un enfant, né avant le cent quatre-vingtième jour du mariage, est désavoué, il résultera de toute évidence, du fait que sa légitimité n'est ni établie ni même possible, qu'il est naturel. Enfin, d'après l'article 3i5, si l'enfant né trois cents jours après la dissolution du mariage et écarté de la famille par l'effet d'une action en contestation de légitimité, il sera pris également pour enfant naturel.

C'est donc, légalement, par voie de conséquence immédiate du jeu, des présomptions établies par les textes susvisés, que se découvre la nature de la filiation.

A s'en tenir à cette discipline, il paraît aisé de déterminer la catégorie d'enfants à laquelle peut appartenir, en qualité de naturels simples, le bénéfice de la Légitimation. Mais l'hésitation serait permise dans bon nomr bre d'hypothèses, si l'on ne faisait intervenir le principe, plus haut énoncé, de la faveur due à l'enfant. Quelquefois, en effet, l'état des parents a pu se modifier durant la période légale de conception; suivant qu'on la place à telle ou telle date dans l'intervalle séparant le cent quatre-vingtième du trois centième jour qui précède la naissance, la qualité de l'enfant sera différente. L'homme, par exemple, qui se propose de le légitimer, s'est trouvé marié durant les soixante premiers jours de cette période et libre ensuite. A quelle filiation faudra-t-il accorder la préférence? Si on laisse la porte ouverte aux investigations des intéressés, elle l'est par ce fait à l'arbitraire du juge, incapable de percer le mystère de la conception. N'est-il pas plus logique et plus humain, de laisser l'enfant profiter de la présomption la plus favorable? De même que la qualité de légitime est plus avantageuse et plus honorable que celle de naturel, de même, dans le rang des illégitimes, l'état d'enfant naturel simple l'emporte sur celui d'adultérin ou d'incestueux. Vérité d'évidence, si l'on envisage le régime plein de rigueur que subit le fruit de l'adultère et de l'inceste; sa recon-

naissance, en principe interdite, et ses droits demeurent singulièrement restreints (i).

Telles sont les données objectives à l'aide desquelles doit être tracée la ligne de démarcation entre les enfants légitimes et naturels, d'une part; entre les naturels et les adultérins ou incestueux, de l'autre. En résumé, sont capables de Légitimation formelle ou fictive au titre de naturels simples, tous ceux dont les parents, durant l'entière période de conception, se trouvaient entre eux libres de tout lien produisant un empêchement au mariage. Si, pour partir de cette période, un lien de cette nature existait, il y aura lieu de s'arrêter au parti le plus favorable à l'enfant.

Il est vrai, que ces principes élémentaires soulèvent parfois des difficultés d'application que nous allons essayer de résoudre.

Auparavant, il convient de signaler que les conditions subjectives prises dans la personne de chacun des parents à l'époque de la conception demeurent sans influence sur la nature de la filiation.

Les anciens docteurs avaient longuement débattu la question suivante : Lorsque la Légitimation par mariage subséquent est impossible en raison de l'existence d'un empêchement dirimant à l'époque de la concep-

(1) Aubry efîtau, VI, § 546.- Demolombe, V. n« 35t. — Baudry et Cheneaux, n° 629, 730.

tion, y a-t-i 1 lieu de tenir compte de la bonne foi de l'une des parties, qui ignorait l'empêchement, pour autoriser cette Légitimation?

Pour l'affirmative, on tirait argument par analogie des effets du mariage putatif qui confère aux enfants la qualité de légitimes, en vertu de la bonne foi; d'ailleurs, les partis, ajoutait-on, étaient toujours capa bles, lors de la conception, de contracter ensemble, sinon leur véritable union, du moins un mariage putatif.

L'opinion contraire fut surtout éminemment défendue par d'Aguesseau qui fît rendre le célèbre arrêt du à juin 1697, où il est jugé que le mariage subséquent de Tiberio-Fiorelli, connu sous le nom de Scaramouche, avec Marie Duval, n'avait point légitimé une fille née du commerce qu'ils avaient eu ensemble, alors que l'un d'eux était marié à l'insu de l'autre et de tout le public. « La loi, déclarait d'Aguesseau, peut récompenser l'innocence telle qu'elle se trouve dans celui qui contracte, de bonne foi, par erreur de fait, un mariage défendu; mais, que la loi récompense une personne qui a voulu mal faire, parce qu'elle a voulu faire un moindre mal, c'est ce qui ne peut être écouté ». Tel était également l'avis de Pothier qui ne jugeait pas

(1) Plaidoyer, 47, t IV de ses œuvres.

innocenté l'ignorance de cette femme : Dabat operam rei illicites, (i). La rigueur de Polhier a rallié les suffrages des eivilistes qui l'ont suivi (2); mais le savant jurisconsulte la laissait fléchir lui-même dans le cas où l'erreur de l'homme ou de la femme qui ont eu des relations illicites, est fondée sur des actes authentiques émanés de l'autorité publique (3). Tel est le cas, par exemple, d'une femme qui se croit veuve sur la foi d'un procès-verbal constatant le décès de son mari; elle a un juste motif de supposer qu'elle est libre et son adultère n'est point intentionnel; pourquoi enchérir arbitrairement sur ses dispositions et ajouter à l'acte une malice qu'il ne renferme pas?

U se peut que Pothier ait cédé à des considérations pratiques pour faire échec à la rigidité des principes qu'il avait posés; néanmoins, théoriquement, il faut bien convenir qu'aucun texte de loi, — Pothier luimême le constate, — n'accorde une faveur à l'inconduite. (Demolombe, n° 35o.)

Dans ces conditions, on devine le sort réservé aux enfants issus d'un mariage annulé pour bigamie ou inceste, lorsque les époux sont tous deux de mauvaise foi, que cette union ne peut valoir comme mariage

(1) Pothier, op. cit., n° 416.

(2) Demol., ojk cit., no 349. - Raudiy et Gheneaux, n° 730.

(3) Pofhier, Sucess.. Ch. I", sect. 2, § 5, quest. prem .

putatif. De la nullité du mariage découle nécessairement l'illégitimité; la filiation de l'enfant sera adultérine ou incestueuse, puisque, au moment de la conception, il existait un empêchement absolu au mariage des parents.

Il nous reste maintenant, en nous appuyant sur les principes que nous avons développés, à passer en revue les principales hypothèses dans lesquelles la Légitimation peut bénéficier à un enfant dont la filiation n'est ni légitime, ni adultérine, ni incestueuse.

i° Le cas le plus ordinaire et le moins sujet à difficultés est celui de l'enfant issu du commerce de deux personnes libres, durant l'entière période de la conception, de tout lien conjugal ou de tout lien d'affinité créant un empêchement au mariage. Nous savons, d'autre part, que s'il a été conçu dans de telles eondi tions et s'il vient au monde alors que les parents ont déjà contracté mariage ensemble, l'enfant par l'effet d'une fiction est réputé légitime;

2° Est nécessairement naturel l'enfant né dans les cent quatre-vingts premiers jours du mariage de sa mère, et désavoué par le mari de celle-ci. Reconnu par un homme, qui, à l'époque de la conception n'était pas engagé luimême dans les liens du mariage, il est capable de légitimation;

3° L'enfant né d'une femme libre avant le cent quatrevingtième jour du mariage de son père est naturel.

Ou doit également considérer comme tel, en vertu «lu principe de La laveur duc à l'enfant, celui qui vient au monde dans les mêmes conditions, avant le trois centième jour du mariage contracté par son père. Dans ce cas, le mari devenu veuf pourra légitimer;

f\° Pourra être légilimé comme naturel simple, au nom des mêmes principes, l'enfant né du cent quatrevingtième au trois centième jour de la dissolution du mariage de la mère à la condition qu'une action en justice ait fait tomber la présomption «Pater is est ». A fortiori, celui né après les trois cents jours à dater de la dissolution, lorsque une action en contestation de légitimé a réussi;

5° Cette action ne sera ni possible ni nécessaire pour décider que l'enfant, né d'une femme libre de tout lien, après le cent quatre-vingtième jour de la dissolution du mariage de celui qui prétend le légitimer, est un enfant naturel simple et non un enfant adultérin;

6° En dehors de ces hypothèses, on peut concevoir des cas où, malgré une première filiation légitime qu'il pourrait invoquer, la qualité de naturel peut être maintenue à l'enfant pour lui permettre d'acquérir une nouvelle filiation légitime.

Un enfant naît après le cent soixante dix-neuvième jour et avant le trois centième jour du mariage de sa mère. La présomption « Pater is est » lui confère la légitimité. Or, la mère devient veuve ou divorcée, et un

homme qui reconnaît cet enfant épouse la mère. La Légitimation s'en suivra, à la condition que l'enfant ait opté pour cette dernière filiation légitime (i).

De même, un enfant naît du cent quatre-vingltunième au trois centième jour après la dissolution du mariage de sa mère. Reconnu par un homme qui, plus tard, épouse.Ja mère, est-il capable de Légitimation? Contrairement à l'opinion de la Cour de Paris qui s'opposait à ce que l'état de l'enfant, présumé légitime, subit une modification ultérieure par la Légitimation, la Cour suprême décida que les présomptions de la loi sont établies dans l'intérêt de l'enfant; que la loi l'autorise à se dire conçu après la dissolution du mariage, lorsqu'il s'agit pour lui de réclamer une autre filiation légitime (2);

70 II y a lieu de reconnaître la qualité de naturel simple à l'enfant qu'un homme a de sa maîtresse dont il a épousé la sœur, alors que la naissance se place dans les cent quatre- vingt premiers jours du mariage. Le lien d'allinité n'existait pas à la conception. Eventuellement, et sous les conditions normales, la Légitimation est possible.

Le principe selon lequel la filiation la plus favora-

(1) Aubry et Rau, VI, § 545, p, 41.

(2) Gass., 23 nov. 1842, S., 43, 1,405.

ble doit profiter à l'enfant peut être débattu avec intérêt dans l'espèce suivante qui n'est nouvelle ni en doctrine ni en jurisprudence. Un enfant naît plus de trois cents jouis après la disparition du rnari de sa mère ou les dernières nouvelles reçues de lui : quelle est sa filiation? Est-elle légitime, adultérine, naturelle simple?

En faveur de la légitimité on a pu dire que le mariage n'est pas dissous par l'absence, et que, par conséquent, la présomption de paternité subsiste. Dans ce sens, la Cour de Douai, et, sur pourvoi, la Cour de cassation (1) refusèrent aux frères et sœurs de l'enfant, le droit de contester sa légitimité alors qu'ils ne rapportaient pas la preuve du décès de l'absent à l'époque de la conception. Bien avant, en 1827, heurtant toute évidence, la Cour de Toulouse avait cru pouvoir décla rer légitime, sous le couvert de la présomption légale, un enfant né dix ans après la disparition du mari. De telles solutions assuraient le triomphe de l'invraisemblable; il convenait de s'y soustraire sans excès de subtilité. Mais n'allait-on pas, du même coup, empirer au dernier degré la condition de l'enfant? Conçu avant la dissolution du mariage, n'est-il pas adultérin, la légitimité lui faisant défaut? Ce serait se méprendre que de le croire. Pour qu'il soit adultérin, il ne devrait pas

(!) Douai, l<s nov. '861, S,, 6*2, 2, 1. - Cass., 15 <iécemb. 1863, S., 64, 4, '27.

y avoir de doute que le mari est en vie au jour de la conception. Or, dans la situation d'absence, le mari n'est ni mort ni vivant : il ne règne à son endroit que mystère et incertitude. Aussi, la Cour de cassation (i) a-t-elle pris parti pour la solution intermédiaire, à coup sûr, la plus équitable. Elle a déclaré que l'enfant est naturel simple; opinion, il est vrai, qui ne va pas sans difficultés, mais qui a tout au moins le mérite de correspondre à un profond sentiment de justice. Le moyen d'asseoir cette doctrine est ingénieux : la production de l'acte de naissance, preuve de la maternité, déclare la Cour suprême, ne dispense pas l'enfant de prouver l'existence du mariage à l'époque de la conception. Or, l'état d'absence du mari rend cette preuve impossible, son existence ét%it ignorée; de la sorte, faute de preuve à cet égard, il est acquis d'une part, nous venons de l'indiquer, que l'enfant n'est pas adultérin, et de l'autre qu'il n'est pas légitime. La seule qualification qui lui convienne est donc celle de naturel simple.

Sans doute, nous le répétons, il est permis de formuler des critiques et d'objecter notamment que l'existence du mariage paraît s'induire de ce que l'époux présent ne peut pas se remarier, de ce que l'incapacité de la femme subsiste; ces critiques sérieuses ne sem-

(1) Cass. civ., 19 décembre 1906, D. 1907, 1, 289, note Bïriet, S., 1911, 1, 260.

blcnl pas devoir tenir en échec une vérité devant laquelle doit toujours se plier Ja loi. Nous avons examiné dans les développements qui

précedeni La possibilité de Légitimation à l'endroit, soit des enfants conçus, soit de ceux déjà nés au momenl du mariage de leurs auteurs. Demandons-nous s'il y a lieu à Légitimation lorsque le bâtard est décédé à cette époque.

La question est résolue par l'article 332, ainsi conçu :

« La Légitimation peut avoir lieu, même en faveur des enfants décédés qui ont laissé des descendants; et, dans ce cas, elle profite à ces descendants (i). »

Cette disposition mit fin à une controverse déjà ancienne. Plusieurs commentateurs avaient soutenu l'opinion contraire, donnant pour raison que le fils n'ayant jamais joui de la légitimité, ne peut la transmettre à ses enfants. Pothicr combattit cette thèse : « La loi, dit-il, par la fiction de la Légitimation, purge le vice de l'union que les parties ont eue ensemble avant le mariage, le fait regarder comme une espèce d'anticipation du mariage qu'elles ont depuis contracté, et par consé-

(1) Ità : Gode Espagnol, art. 124 ;

— Portugais, art. 120;

— Italien, art. 196 ;

— Néerlandais, 334;

— Allemand, §1.722.

quent les enfants qui en sont nés et tous ceux qui en sont descendus comme enfants de ce mariage par anticipation. » (Pothier, n° 4i3.) Et Bigot-Préameneu, suivant l'avis de Pothier, déclare : « C'est un chef de famille que la loi a voulu créer, si ce chef n'existe plus, ses descendants doivent être admis à le représenter. » (Locré, VI, p. 208.)

La faveur, édictée par l'article 332, profite à tous les descendants légitimes, et, aux termes de l'article 333, aux descendants légitimés. Leur situation sera la même que si leur père avait été légitimé sa vie durant.

Il est certain que les enfants naturels ou adoptifs du défunt ne peuvent bénéficier de la Légitimation, car si leur père avait été légitimé de son vivant ils n'auraient pas pris place dans sa famille légitime. Ils n'acquièrent pas plus de droits, par l'effet de sa mort.

Lorsque l'enfant naturel est décédé sans laisser de descendants légitimes ou légitimés, la Légitimation estelle possible?

Il ne le semble pas; sans doute, selon une opinion dominante en doctrine et en jurisprudence, le décès n'empêche pas la reconnaissance d'un enfant naturel (1); mais la Légitimation produit des effets plus grands que

(1) Baudry, p. 732, Demolombe, V. n°416, Laurent IV, nD 43, Planiol, I, n° 1.481. — Lyon, 26 février 1875 <>t Paris 6 mai 1876, S., 77, 2, 18 el 19; Poitiers, 27 décembre 1882, S., 83, 2,188.

ceux de la reconnaissance. La reconnaissance révèle seulement une filiation préexistante; la Légitimation modifie l'étal d'un enfant. On conçoit que le législateur ait voulu limiter son étendue; en une matière toute d'exception, il ne convient pas d'élargir la portée des textes; or les expressions de l'article 33 ^ <( même en faveur... » semblent exclusives de l'hypothèse où il n'existe pas de descendants. Par application de ces principes, nous sommes arrivés à décider que le mariage subséquent des auteurs d'un enfant décédé sans postérité légitime, n'a point pour effet, aux termes de l'article 960, de révoquer une donation entre vifs faite dans les conditions prévues par ce texte.