ADULTÉRIN PAR SA MERE

La loi autorise la Légitimation lorsque l'enfant aura été désavoué par le mari de la mère. Il est bon, croyonsnous, de mettre bien en relief cette idée du désaveu et pour cela de séparer très nettement l'action en désaveu de ses voisines : l'action en contestation de légitimité et surtout l'action en contestation d'état proprement dite. (( Dans l'action en contestation de légitimité, le

(1) Rapport de M. Ghaurnié au Sénat. Doc. parler», oct. 1907. p. 140.

litige porte exclusivement sur la quesion de légitimité de l'enfant, c'est-à-dire sur la question "de savoir s'il se rattache au mariage de ses père et mère. Au contraire, dans l'action en désaveu et dans l'action en contestation d'état, proprement dite, c'est la question de filiation qui est en jeu. Dans la première s'agite la question de paternité du mari. Dans la deuxième celle de la filiation maternelle et subsidiairement de la filiation paternelle (i). »

L'article 33 1, paragraphe 3, parle d'enfant « désavoué par le mari » qu'est-ce donc que l'action en désaveu? On peut la définir : « L'action par laquelle la paternité du mari est contestée par le mari lui-même ou par ses héritiers par rapport à l'enfant conçu ou seulement né pendant le mariage et dont la filiation maternelle est établie par un acte de naissance. »

Il ne saurait être question de désaveu si la filiation de l'enfant est établie par une possession d'état constante. Quant aux cause* du désaveu, il faut, pour les énumérer, distinguer suivant que l'enfant, contre lequel l'action est dirigée, a été conçu pendant ou avant le mariage. Il existe vis-à-vis de l'enfant conçu pendant le mariage deux causes de désaveu : l'impossibilité physique de cohabitation (éloignement des époux ou

(1) M. Gampistron à concours, 1912-1913.

impuissante accidentelle pouvant résulter d'une blea sure, d'une opération et même, suivant M. Campistron, d une maladie grave et interne) et l'improbabilité morale de paternité (résultant de l'âge avancé du mari, de son état maladif, de la mésintelligence qui existait dans le ménage), lorsque la femme a caché à son époux son état de grossesse ou la naissance de l'enfant. C'est au marj seul qu'appartient, en principe, l'action en désaveu. ÉUe lui est absolument personnelle. S'il est vivant, il doit agir dans le mois, s'il se trouve sur les lieux de la naissance de l'enfant; dans les deux mois après son retour s'il est absent; dans les deux mois après la découverte de la fraude si on lui a caché la naissance de l'enfant; dans les deux mois également, au cas d'aliénation mentale, à compter de sa sortie de l'asile ou de la main-levée de son interdiction, et au cas de séparation de corps ou de divorce, à compter du jour où il aurait appris la naissance de l'enfant. S'il est mort avant d'avoir fait sa réclamation, mais étant encoredans le délai utile pour le faire, l'action passe à ses héritiers et successeurs universels. A plus forte raison, ceux-ci auraient-ils le droit de la continuer si elle avait déjà été commencée par le mari. Mais, entre leurs mains, elle a un caractère exclusivement pécuniaire et est, par conséquent, prescriptible, susceptible de transaction ou de renonciation. Elle peut également être exercée par leurs créanciers.

« Mais, si la filiation maternelle a été prouvée, à défaut de titre ou de possession d'état, par témoins, la

présomption do paternité qui en découle peut aussi être combattue par le mari ou par toute autre personne intéressée, mais, à raison même de l'incertitude du mode de preuve qui a servi à établir la maternité, cette présomption est moins forte que lorsqu'elle résulte de la maternité prouvée par l'acte de naissance. Elle peut être combattue par toute espèce de moyens. Il ne saurait être question d'appliquer les conditions rigoureuses d'exercice de l'action en désaveu (i). » L'action en contestation d'état, proprement dite, est alors tout indiquée. Elle se définit : l'action par laquelle on conteste la filiation maternelle de l'enfant ou même sa filiation paternelle lorsque la maternité est prouvée par témoins. <( Que le débat porte sur la filiation maternelle de l'enfant ou sur sa filiation paternelle, la loi autorise à l'appui de cette action, toute espèce de moyens de preuve, vue la fragilité et l'incertitude de la preuve par témoins qui a servi à établir la filiation maternelle. La présomption de paternité du mari devient une présomption légale ordinaire pouvant être combattue par tous les moyens propres à établir qu'il n'est pas le père de l'enfant (2). » Cette action appartient à toute personne intéressée (Gass. il\ févr. i854, S. i85/i.I.225; Gass., 9 mai 186/1, S. i864.i.3o5). Elle est imprescrip-

(1) M. Gampistron à son cours.

(2) M. Gampistron à son cours.

tifole, n'est susceptible ni de transaction ni de renonciation si on l'envisage comme ayant l'état pour objet.

Telle est donc l'action en .contestation d'état proprement dite, si voisine de l'action en désaveu qu'on serait tenté de les confondre. (Lyon, 2ï janvier 1886, S 88.II.77.)

Mais nous mettons en fait que, sous la dénomination « désaveu » de l'article 33i, il faut comprendre les actions dont nous venons de parler. Entendre dans un sens purement littéral et restreint l'expression, dont a usé le législateur, serait méconnaître le but qu'il s'est proposé. Moins impressionné par les particularités du désaveu, proprement dit, que par l'effet qu'il produit et qui est commun aux actions en contestation d'état, il a implicitement englobé ces dernières dans la formule légale.

En d'autres termes, lorsque dans une instance, soit en réclamation d'état, soit en contestation d'état, la maternité légitime n'est pas prouvée, l'enfant demeure naturel simple et, comme tel, capable de Légitimation. Si, au contraire, il est établi qu'une femme mariée déterminée est sa mère et si ses adversaires ont réussi à faire tomber la présomption de paternité du mari de cette dernière, l'adultérinité est manifeste; et comme il est légalement certain, ainsi que dans l'hypothèse de désaveu proprement dit, que l'enfant ne pourra pas avoir deux pères légitimes, la Légitimation est possible.

A la faveur de ees précisions, passons en revue les applications qui peuvent en être faites lorsque l'enfant est adultérin par sa mère :

i° Laissons de côté le désaveu d'un enfant né dans les cent quatre-vingts premiers jours du mariage : il ne révélera jamais le vice d'adultérinité.

2° Quant à l'enfant né dans les trois cents premiers jours du mariage, nous lui avons accordé un droit d'option s'il est reconnu par un homme qui, ensuite, se marie avec sa mère veuve ou divorcée.

3° Désavoué alors que sa -conception se place nécessairement, durant le mariage, l'enfant sera légitimable.

4° Si l'enfant naît du cent quatre-vingt-unième au trois centième jour de la dissolution du mariage de la mère, il bénéficie, sans aucun doute, des présomptions inscrites dans les articles 3i2 et 3i4; néanmoins, la Cour de cassation, nous l'avons déjà indiqué, l'autorise à se dire conçu après la dissolution, pour lui permettre de réclamer une nouvelle filiation légitime. (Cass., 23 nov. 18/12, S. 43.i.4o5.)

5° La naissance a lieu du cent quatre-vingtième au trois centième jour après la dissolution du mariage de Ja mère qui s'est remariée avant l'expiration du délai dfe vidi^ité; l'enfant vient au monde avant "le trois centième jour de la célébration de ce mariage.

L'hypothèse, rare en fait et en raison de la vigi lance exercée par les officiers de l'état civil, met en conflil deux précomptions de paternité légitime; l'en faht peut légalement avoir deux pères. Lui est-il loisible de se dire l'enfant du second mari de sa mère, d'opter ainsi pour une filiation acquise par une fiction de Légitimation?

Dans l'ancien Droit, il semble que l'enfant ait été attribué au second mariage, de préférence (i).

La plupart des juristes modernes (2) considèrent que les présomptions légales doivent être tenues à l'écart parce qu'elles se neutralisent. Les tribunaux prononceront d'après les circonstances. S'ils ne peuvent absolument lever le doute, ils se rangeront au parti le plus favorable à l'enfant.

Demolombe a proposé un système capable de supprimer l'arbitraire auquel l'opinion précédente ne mettrait aucun obstacle. Selon lui, l'enfant doit être réputé conçu des œuvres du second mari; la femme n'aurait pas consenti à se marier si elle avait été enceinte des œuvres de son premier mari. D'ailleurs, ajoute le savant auteur, l'acte de naissance et la possession d'état seront, le plus souvent, conformes à cette filiation (3).

(1) Ferrière, Dictionn. V'» Secondes noces.

(2) Aubry et R;<u, VI, § 5'+5, note 74. -- Planiol, n° 1414.

(3) Demol. V, ii° 93-94.

Ainsi la présomption qui rattache l'enfant au premier mariage est renversée par la présomption contraire, la plus forte. Néanmoins, Dcmolombe fait fléchir cette règle si l'enfant est né dans les 180 jours après la célébration du nouveau mariage.

Ce système ne paraît pas convainquant. Il est à noter, d'abord, que la femme a pu ignorer sa grossesse et convoler à de secondes noces. En outre, le fait que l'enfant a été déclaré appartenir au second mari ne peut modifier une filiation dont la nature dépend de la loi et non de la volonté de l'homme.

En réalité, c'est encore ici le cas, à notre sentiment, de laisser à l'enfant l'option entre les deux filiations légitimes qui s'offrent à lui. Il peut avoir été conçu au cours de l'une comme de l'autre union, et partant sa qualité de légitimé ne fait pas de doute. Or, les présomptions ont été créées dans l'intérêt de l'enfant : il placera sa conception au moment de la période légale qui est la plus favorable à ses intérêts. De la sorte, la liction de Légitimation, qui joue s'il opte pour la filiation dépendant du second mariage, — dans l'hypothèse tout au moins où il est né dans les 180 premiers jours à dater de sa célébration, — laisse en dehors toute question d'adultérinité.

Mais que convient-il de décider si la mère, au mépris des prohibitions légales, s'est remariée immédiatement après la dissolution de sa première union, si l'enfant naît dans les 180 premiers jours de cette dissolution et au cours du deuxième mariage? A la vérité, les pré-

sômptions paraissent permettre ;i l'enfant le choix entre les deux filiations. Mais qui ne voit qu'opter pour celle qui le rattacherait au second mari, ce serait avouer, par la force des choses, l'adultérinité? La conception se place forcément durant, le premier mariage; toute Légitimation serait impossible en dehors du désaveu, dans l'hypothèse où la femme ne se serait pas remariée. Le second mariage peut-il faire disparaître cette tâche originelle? Nous avons adopté la thèse de la fiction de Légitimation, pour expliquer la qualité des enfants nés dans les t8o jours de la célébration du mariage; mais cette fiction peut-elle jouer ici? Assurément non, puisque la conception est entachée d'un vice qui rend toute Légitimation, — effective ou feinte, — rigoureusement impossible. En conséquence, la seule présomption subsiste qui attribue l'enfant au premier mariage. On ne peut le considérer comme fictivement légitimé par le second.

Dans la même hypothèse, si le premier mari désavoue l'enfant, le second mariage confère-t-il à ce dernier la légitimité? La question se pose depuis la loi de [907; en effet, la Légitimation d'un adultérin est permise dans Je cas de désaveu; d'autre part, selon l'opinion que nous avons adoptée, l'enfant né dans les 180 jours de la célébration naît légitimé et non point légitime. Avant 1907, il ne pouvait, dans l'hypothèse actuelle, naître légitimé, en raison du vice de sa conception. Mais il n'en est plus ainsi depuis; le désaveu a fait entrer l'enfant dans la catégorie de ceux qui sont

capables de Légitimation; que le second mariage eût été postérieur à la naissance et la loi de 1907 était applicable. L'obstacle à la Légitimation pourrait provenir, il est vrai, du fait que la reconnaissance nécessaire en vue de toute Légitimation n'est point intervenue lors de la célébration du mariage. L'objection n'est pas fondée puisque, dans l'hypothèse normale d'un enfant né dans les 180 jours de la célébration, la caractéristique de la Légitimation fictive consiste dans la dispense de reconnaissance.

Il nous paraît, en conséquence, que le second mariage a pour effet de légitimer l'enfant. Ainsi, sans déformer le texte ou l'esprit de la loi, nous étendons ses effets à la difficulté que nous venons d'envisager.