CHAPITRE III

Incestueux

Les controverses que soulevait naguère encore la Légitimation des enfants incestueux, n'offrent plus aujourd'hui qu'un intérêt rétrospectif. La loi de 1907 les a définitivement éteintes; sous le régime nouveau, la question est infiniment simple; ce n'est qu'à titre documentaire qu'il est bon de rappeler brièvement les élapes qu'elle a parcourues et les opinions qu'elle a suscitées. D'un mot, il est permis de caractériser la législation actuellement en vigueur : toutes les fois que le mariage subséquent est possible entre parents ou alliés, la Légitimation l'est également. Sous l'expression k enfants nés hors mariage », il faut comprendre aussi les incestueux : c'est par prétérition que le législateur a consacré cette solution; il a suffi d'effacer du texte ancien les mots : « autre que ceux nés d'un commerce incestueux ». Cette suppression que n'avaient pas prévue les auteurs de la proposition a été opérée,

nous le rappelons, à l'instigation de MM, Perroche et Groussier.

Le texte de l'ancien article 33 1 interdisait formellement la Légitimation des enfants incestueux. Néanmoins, sa formule, d'apparence très nette, se traduisait, en Jurisprudence, par la facilité de les légitimer grâce au mariage contracté avec dispense. Trois arrêts rendus par la Cour de Cassation, le 22 janvier 1867 (1) abondaient en ce sens. Depuis cette époque, l'œuvre prétorienne des Tribunaux avait prévalu, à cet égard, contre les récriminations des auteurs, et la réforme introduite légalement en 1907 dans les lois, était depuis iongtemps réalisée dans la pratique judiciaire. Pour la rendre plausible, on invoquait, en sa faveur, l'histoire, la raison, les travaux préparatoires.

Autrefois, déclaraient en substance les arrêts, grâce à l'effet rétroactif attaché aux dispenses, l'empêchement était effacé pour le passé comme pour l'avenir; les parents au degré prohibé étaient considérés comme ayant toujours été libres, et, par suite, leurs enfants pouvaient être légitimés.

D'ailleurs, en raison et en morale, la règle prohibant

(I) S.. 67, 1. 49. Voir aussi : Gass. 27 janv. 1874, S., 74, I, 108.

Ità — Procur. ^eo. Duuin, Moniteur, 4 mars 1838. — Paul Pont, Rev. de lég.et de jur. t. VIII, p. 150. — Toullier, II, 933. — Moreau, note, S., 67, I, 49. - Pinard, Concl.. D, 64, % 123.

La Légitimation ne doit pas paraître générale e1 absolue en ce qui touche les enfants incestueux. Les dispenses réhabilitent les auteurs de la faute; on ne peut concevoir qu'elles laissent subsister ta flétrissure des enfants. 11 sutlit, pour maintenir la pureté des relations de famille, que le Gouvernement apporte du diseernement, voire de la sévérité dans l'octroi des dispenses.

Enfin, les arrêts retenaient que les expressions « autres que ceux nés d'un commerce incestueux ou adultérin » avaient été ajoutées à la rédaction primitive de l'article 33 1, pour le mettre en harmonie avec l'article 335 qui prohibe la reconnaissance; qu'elles ne concernaient que les enfants dont les parents ne pouvaient absolument pas contracter mariage pour raison de parenté trop étroite.

Les auteurs (i) s'étaient vainement insurgés contre une telle interprétation; ils s'abritaient derrière la teneur non équivoque du texte qui vise les enfants « nés d'un commerce incestueux », et développaient les raisons suivantes :

Si la Décrétale « Tarifa vis... », qui est le monument essentiel en matière de Légitimation, paraissait n'exclure de son domaine d'application que les enfants

(1) Demolombe, V., 352 et s. - Aubry et Rau, IV, p. 596. — Duvergey, Rev. crit. 1872, p. 4M3 et s. — Planiol, n° 1.553. — Laurent, t. IV, n°» 175 et 178.

adultérins, cela ne pouvait être favorable aux incestueux dont la souillure est plus grave, « Incestum est, naturâ, gravius adulterio », dit Cujas; n'étaient-ils pas englobés sous la dénomination infamante de « spurii » qui leur était commune avec les adultérins, et qui leur avait été décernée par le Droit Romain? Dans l'esprit d<js canonistes, la Légitimation faisait cesser l'irrégularité pour les ordres, « valebat ad honores ». Mais il est téméraire de croire que les dispenses produisaient un effet rétroactif absolu ; les simples dispenses réhabilitaient seulement le mariage; pour réparer les effets de l'union incestueuse, il eût fallu des dispenses « in radiée matrimonii », selon l'expression des canonistes (i).

Or, sous l'empire du Gode, les dispenses qui étaient autrefois faciles à obtenir ne furent plus exigées; quant à celles qu'on n'obtenait autrefois que « cognita causa » et qu'après i8o4 on continua de solliciter, elles n'ont jamais eu d'effet que pour l'avenir.

A ces considérations historiques s'ajoutaient des raisons théoriques. L'enfant incestueux non légitimé est-il plus à plaindre que l'enfant adultérin ou même que l'enfant naturel non reconnu? Au surplus, l'impossibilité pour les parents de contracter mariage n'est-

il) V. Bressolles. Rev. crû., „ 1867, p. 202.

elle pas la même en fait d'adullèrc qu'on fail d'inceste? Il n'est d'ailleurs pas dans le vœu de la loi de favoriser le mariage entre proches. Enfin, s'en remettre à l'administration, du soin d'accorder ou de refuser les dispenses, c'est recourir, dans une certaine mesure, à l'arbitraire.

En dernier lieu, les adversaires de la Jurisprudence; hardie de la Cour de Cassation convenaient sans doute que la rédaction de l'article 33 1 pouvait provenir d'une inadvertance; que Bigot de Préameneu avait pu, spontanément, modifier la première rédaction qui visait les enfants nés « d'un père et d'une mère libres ». Il n'en restait pas moins que telle était la loi (i). Et Demolombe en approuvait les dispositions dans ces termes : « Les auteurs du Code Napoléon ont pu craindre d'encourager, dans le sein de la famille, des espérances coupables; ils ont pu craindre le funeste exemple de la passion et du désordre, trouvant leur moyen de succès et leur récompense dans la violation même des plus saints devoirs; ils ont pu vouloir surtout flétrir le calcul immoral des personnes qui, pour obtenir des dispenses, présenteraient comme1 une cause grave et comme un titre de faveur leurs relations incestueuses (2). »

(1) ConsulW Bressolles, article précité, et aussi du même auteur un article 110 Rev. o it., 1867, [>. 208. ('2) DeraoL, Op. cit. n° 354.

La résistance doctrinale demeurant inefficace au moment où le conflit était le plus aigu, on comprend que la mesure prise par le législateur de 1907 ait rencontré peu d'adversaires. Rien n'est changé dans les mœurs établies et il résulte très nettement des Travaux préparatoires que la suppression des mots « autres que ceux nés d'un commerce incestueux n'a eu d'autre but que de donner une base légale indiscutable à la Jurisprudence.

Le 6 mai 1872, M. Mazerat (1), député, présenta une proposition de loi ainsi conçue : « Les enfants nés hors mariage, d'un père et d'une mère libres au jour de la conception, ou qui obtiendraient, conformément à l'article 16à du Code Civil, V autorisation de se marier, pourront être légitimés par le mariage subséquent de leurs père et mère... » A ce moment, bien que les décisions déjà affirmées de la Cour suprême, indiquassent l'orientation de la Jurisprudence, la proposition fut repoussée (2).; en 1907, le triomphe de la thèse libérale était donc depuis longtemps assuré, il n'était même pas nécessaire, à la rigueur, de l'enregistrer (3).

Ainsi, la Légitimation peut profiter aux enfants

(1) Annales de CAss. Nation., avril-mai 187*2, p. 2'28. (k2) Motit m is de ce que toute modification était mutile en présence de l'interprétation lormello de la Cour de Cassation. (3) V. note Beudant, D. 67. 1,1.

incestueux, exception faite de ceux qui appartiennent h des parents entre lesquels existait, à l'époque de la conception, un empêchement absolu au mariage.

Il est inutile de reproduire à cette place les dévetop pements relatifs au jeu des présomptions légales des articles 3i2 et 3i4; nous l'avons étendu à toute filiation, quelle que soit sa nature.

Nous avons à nous demande]' seulement s'il est possible de découvrir quelque particularité de nature à limiter l'étendue de la loi.

Bien qu'il n'existe pas de définition légale de l'inceste, il est certain que ce vice provient du commerce charnel de deux personnes entre lesquelles existe, pour cause de parenté ou d'alliance, un empêchement au mariage. Les lois romaines le caractérisaient ainsi : « Nef aria viri a'c feminœ commixtio inferens contumeliam sanguinis vel affinitalis (i). » Les présomptions légales doivent parfois aider à apprécier la nature de la filiation lorsqu'il s'agit de commerce que des personnes devenues alliées ont eu ensemble; elles sont d'un emploi à peu près nul si l'affinité entre parents dérive de liens de parenté proprement dite, puisque l'empêchement au mariage est alors congénital. D'ailleurs, il faut appliquer à la filiation incestueuse la remarque

(1) Loi, 38, § 1er. Dig. ad. Leg., Jul. de adult.

déjà faite en ce qui touche la filiation adultérine; la recherché en est légalement interdite, et ce n'est que dans des circonstances exceptionnelles qu'elle éclate au grand jour. C'est dans l'hypothèse où, par suite d'une erreur de fait ou de droit, un jugement a admis cette preuve; c'est encore dans le cas où un mariage est annulé pour inceste.

Peu importe du reste que l'inceste soit démontré ou non; il suffit, au point de vue de la Légitimation, pour que la filiation puisse être considérée comme incestueuse, qu'au moment de la conception les auteurs de l'enfant aient été parents ou alliés au degré prohibé.

Entrons maintenant dans l'examen des situations qui peuvent se présenter :

i° Deux personnes entre lesquelles le mariage est radicalement interdit, frère et sœur par exemple, ont ensemble des relations et donnent la vie à un enfant. Inutile de songer à les légitimer un jour, l'aptitude à s'unir légalement ne pouvant jamais leur être conférée.

La Cour de Cassation, dans son désir de favoriser l'accès des enfants incestueux dans la famille légitime, était allée jusqu'à considérer que la prohibition de l'ancien article 33 1 ne s'appliquait qu'à cette catégorie d'hypothèses, « attendu, dit-elle, qu'il résulte des termes et de l'esprit de l'article 33 1 que la prohibition de légitimer par mariage subséquent les enfants incestueux ne s'applique qu'aux enfants nés de personnes entre lesquelles le mariage est absolument interdit, ou

qui n'ont pas obtenu du Gouvernement l'autorisation de le contracter (i). » Restreindre ainsi la portée du texte était supposer qu'il contenait une inutilité, presque une puérilité.

Dans tous les cas, il est évident que la Légitimation ne peut profiter aux enfants issus d'une union de fait qui ne peut d'aucune façon se transformer en union régulière.

2° Un homme épouse la sœur de sa maîtresse; celle-ci, libre de tout lien conjugal, accouche dans les 180 premiers jours du mariage de son amant.

11 sera considéré comme naturel et, partant, légitimable. Il y a lieu de placer la conception à une date antérieure à celle qui crée l'alliance et l'empêchement.

3° Si l'enfant naît dans les 3oo premiers jours, la solution est identique, car le principe de la faveur due à l'enfant commande de placer la conception à une époque antérieure au mariage. La placer après sa célébration serait exposer l'enfant à l'action en désaveu pour adultérinité. 11 est vrai que cette éventualité ne ferait pas obstacle à la Légitimation.

/i° Un enfant est conçu des œuvres d'un oncle et d'une nièce; ils se marient avec dispenses, et l'enfant

(1) Cass. 37 janv, 1874, S., 74. I, 108.

vient au monde dans les 180 jours de l'union. Dans la rigueur des aneiens principes, il fallait décider qu'il naît illégitime. Sa conception remontant à une époque antérieure au mariage, on ne pouvait l'attribuer au mari de la mère sans donner à l'enfant une origine incestueuse; or, les enfants issus d'un commerce incestueux n'étaient pas susceptibles de Légitimation (i).

A notre sens, il n'en est plus ainsi depuis 1907. Conformément au sentiment que nous avons exprimé dans l'hypothèse où l'enfant, né dans les 180 jours d'un second mariage, avait été désavoué par le premier mari de sa mère, il nous paraît préférable de nous arrêter à. la solution favorable à la Légitimation. L'octroi des dispenses le fait entrer virtuellement dans la classe des légitimables. 11 est manifeste d'ailleurs que le mariage n'a été contracté que dans le but d'améliorer sa situation; comment supposer qu elle devienne pire par l'effet d'un empressement bien compréhensible? Notons enfin que, grâce à la théorie de la fiction de la Légitimation, exposée au cours de notre étude, la reconnaissance n'est pas nécessaire lorsque la naissance a lieu dans les 180 jours du mariage.

5° Lorsque les parents, entre lesquels n'existe pas un empêchement absolu, se marient sans dispenses, de

(1) Baudry et Cheneaux, p. 420.

mauvaise foi, l'enfant né de leur union pourra être légitimé par un nouveau mariage que les pseudo-époux contracteront avec dispenses.

Droit international privé