MARIAGE DU PÈRE ET DE LA MÈRE

Dans les développements historiques placés au début de notre étude, nous avons constaté l'abolition des divers modes de Légitimation à l'exception de celui qui consiste dans le mariage subséquent des auteurs de l'enfant. C'est le mariage qui légitime par sa vertu, par son « efficace » propre : « Tanta est vis matrirnonii ut... post contvactum legitimi habeantur ». La condition relative à la constatation de la filiation n'est que préalable en quelque sorte : celle-ci est vraiment la cause efficiente du changement d'état de l'enfant (i).

(1) Le mot « pourront » se réfère uniquement à la faculté que les parents ont de se remarier, non à la faculté qui leur serait laissée au cas de mariage,, de légitimer ou de ne pas légitimer leurs enfants.

Mariage in extremis. — Cet effet est produit, dans l'état de notre législation, par tout mariage valable, susceptible de produire des effets civils (i). Autrefois, la rigoureuse application de cette règle amenait les auteurs à décider que le mariage in extremis ne pouvait légitimer, ces sortes d'union étant dépourvues d'effets civils.

Une telle discipline n'était d'ailleurs pas éloignée de l'esprit du Droit Romain. Aux termes de la loi 10. C. De naturalibus liberis, il est précisé que les enfants naturels ne sont légitimés par le mariage subséquent de leurs père et mère que pour récompenser ces derniers de ce qu'ils deviennent aptes à donner de nouveaux citoyens à la patrie; or, une telle pensée et une telle aptitude n'appartiennent guère à un moribond.

Le projet du Code Civfl était conforme à cette manière de voir, sans doute par tradition, et peut-être aussi pour empêcher le relâchement des mœurs, car, avec la solution contraire, les concubins auraient pu poursuivre une vie :!e libertinage et réparer leur inconduite aux derniers moments de leur existence. Mais le Conseil d'Etat repoussa l'article proposé par la section de législation et dont la teneur était la suivante : « Le mariage contracté à l'extrémité de la vie, entre deux

(1) La raison en est évidente, puisque la légitimation est ellemême un des principaux effets civils du mariage,

personnes qui auraient vécu dans le concubinage, ne légitime point les enfants qui en seraient nés avant le dit mariage ». L'orateur du Gouvernement, Portalis, lit valoir, au Corps législatif (i), en faveur de la thèse qui prévalut, des considérations d'équité et de sentiment, et Berlier, au Conseil d'Etat, appuya cette opinion en déclarant que la mesure proposée serait sans influence sur les mœurs. Finalement, l'article fut supprimé.

Ainsi, de nos jours, le mariage in extremis est suffisant en vue de la Légitimation.

Mariage putatif. — Les mariages que l'on appelle putatifs et qui se caractérisent par l'ignorance d'un empêchement qui les rend nuls en eux-mêmes, opèrent-ils Légitimation?

La question se pose surtout en ce qui concerne les enfants incestueux ou adultérins. Au moment de la conception, il existe entre les parents un empêchement qui rend leur mariage impossible. Dans ce cas, le mariage putatif ne peut produire plus d'effets que le mariage ordinaire; il ne légitime pas; d'ailleurs, si le commerce a été incestueux, seules les dispenses auront pu lever l'obstacle : obtenues, l'inceste est purgé, et l'union produira ses effets normaux; refusées, l'empê-

(t) Séance du 16 venlôse an II.

chement subsiste. En d'autres termes, à notre avis, pour savoir si le mariage putatif peut produire la Légitimation, il faut examiner si, dans les mêmes circonstances, un mariage ordinaire aurait eu cet effet; dans le cas contraire, il ne légitime point. C'est en conformité de ce sentiment que la Cour de Cassation a décidé récemment que le mariage putatif rie peut légitimer les enfants nés antérieurement à sa célébration, lorsque le commerce dont ils sont issus était adultérin (i).

En revanche, l'on est à peu près d'accord, aujourd'hui, — et nous venons de le laisser entendre, — pour décider que le mariage putatif légitime les enfants naturels simples (2). La Légitimation est un effet du mariage et le mariage putatif produit ceux d'une union valable. Néanmoins, cette solution est loin de s'imposer d'elle-même : dans l'Ancien Droit, l'opinion contraire avait prévalu (3). « Si on donne, dit Pothier, à ce mariage putatif les effets civils afin que les enfants qui en sont nés aient le titre et les droits d'enfants légitimes, c'est qu'ils sont nés d'un commerce innocent, au moins de la part d'une des parties : mais ceux nés du commerce que les parties ont eu avant ce mariage puta-

(1) Cass. 5 ianv. 1910, S.. 12, 1, 249.

(2) Déniante, t. I, 11° 283 bis, VII. — Aubry et Rau, t. V, § 460 p. 50, n° 12. — Laurent, t. II, n° 509. - D^molombe. cit., n° 359. - Planiol, n° 1.109. — Baudry et Cheneaux, n° 736.

(3) Merlin, Légiton n° 4.

tif, étant nés d'un commerce criminel de la part des deux parties, ne méritent pas qu'on s'écarte des règles en leur faveur (r). »

Mariage intermédiaire. — On discutait, dans l'Ancien Droit, la question suivante : lorsque, depuis le commerce charnel que deux personnes ont eu ensemble, l'une d'elle a contracté un mariage avec une autre personne, après la dissolution duquel elle épouse la première, cette seconde union a-t-elle le pouvoir de légitimer? Les partisans de l'opinion négative se fondaient sur ce que la Légitimation ne peut avoir lieu que par l'effet d'une fiction qui fait rétroagir le mariage au temps de la conjonction illicite; or, le mariage intermédiaire est un obstacle à la rétrogradation.

Mais l'opinion contraire prévalut sans difficultés. Pothier l'appuyait de sa grande autorité en déclarant que la fiction de rétrogradation n'est pas absolument nécessaire pour la Légitimation; il suffit que, lors du commerce que les parties ont eu ensemble, elles aient eu en vue le mariage qu'elles se proposaient de contracter. Le mariage intermédiaire n'empêche point cette supposition; le commerce charnel n'a été qu'une anticipation de l'union légale subséquente (2).

(4) Pothier, Mariage, n°419.

(2) Pothier, n° 421. — Merlin, n° 11.

Depuis La promulgation du Code civil, Ja Légitima (ion e,st considérée comme un bienfait de la loi, connue un effet du mariage; il n'est pas besoin, pour se rallier à la doctrine de Pothier, de recourir à la fiction d'anticipation du mariage; le droit attribue la force de Légitimai ion au mariage subséquent en général. Aussi la controverse est-elle à peu près close.