DROIT PAÏEN

La famille romaine primitive, constituée selon le type patriarchal, repose exclusivement sur l'autorité du parier familias ; la parenté tout entière se rattache au chef de famille par les liens de la dépendance en ne tenant point compte de ceux du sang. Sont exclus de Vagnatio, les descendants par les filles, les enfants conçus hors mariage. Dans l'état de mariage même, la mère unie au mari par la conventio in manum est considérée comme la sœur de ses enfants et ne devient leur parente qu'en vertu de leur commune subordination au chef de famille. Mariée sine manu, elle conserve son indépendance, mais, de ce fait, reste étrangère, primitivement du moins, à ses enfants; ils relèvent de l'autorité du père à qui appartient le droit de les accepter ou de les repousser.

Sous un tel régime, où la filiation ne sert qua étendre ou à limiter le domaine de la patria potestas et eelui de la parenté civile, on ne saurait concevoir la Légitimation selon la nolion moderne inspirée par les sentiments que font seuls naître les liens du sang. Sans doute, on eut pu mettre1 à la disposition du paterfamilias, désireux d'étendre la sphère de son action, un moyen de faire tomber sous sa puissance des enfants qui ne rentraient pas dans le cadre de la parenté civile; mais, en fait, la discipline de Yagnatio était rigoureuse, si bien que, n'y étaient pas soumis les descendants par les mâles ayant subi le Capitis deminutio. D'autre part, un procédé quelconque d'extension de la parenté civile n'aurait pas répondu aux motifs auxquels obéit la Légitimation proprement dite, c'est-à-dire à l'affection naturelle des parents et à l'intérêt de l'enfant. Sourd à la voix du sang, le chef de famille ne visait que le pouvoir domestique absolu et toute l'organisation familiale ne tendait qu'à placer sa forte personnalité en relief.

La condition, lointaine il est vrai, de la Légitimation créée par le Droit chrétien, se trouve dans la transformation de la parenté civile en parenté naturelle. A la fin de la République apparaît la cognatio ou parenté par le sang, génératrice de droits et de devoirs. Le prêteur, puis le sénatus-consulte Tertullien de ii 7-1 38, Orfitien de 178; enfin les constitutions impériales consacrèrent le nouveau principe sans toutefois battre en brèche celui de la puissance attribuée au

paterfamilias (i). Par l'effet de la cognatio, la famille comprend tous les agnats d'abord, tous les descendants par les mâles sans exception et enfin tous les descendants par les femmes (2). Néanmoins, « on ne les considère comme existant avec les parents par le sang en ligne masculine qu'autant que la paternité est une paternité en mariage légitime ». Si la paternité est illégitime, il n'y a cognatio que vis-à-vis de la mère sous la seule condition que l'accouchement soit constant; l'enfant, même s'il est adultérin ou incestueux, est pourvu d'une filiation maternelle reconnue par le Droit (3). Il ne lui manquerait, pour se trouver en possession d'une situation tout à fait favorable, que la possibilité de se prévaloir des liens du sang vis-à-vis de son père. Or, ce n'est pas encore, à ce stade du Droit romain, la paternité qui crée le lien entre le père et l'enfant, c'est seulement le mariage. Donc, à Rome païenne, il n'y a que des pères légitimes.

L'unique exception à ce principe est renfermée dans une constitution de Trajan et intéresse les enfants que les militaires ont eus pendant leur service; dans ce cas particulier, la paternité naturelle crée les liens de cognatio entre le père et l'enfant, quant aux droits successoraux de ce dernier tout au moins (4).

(1) Girard, op cit., p. 145.

(2) Girard, op. cit., p. 144, note 5.

(3) Girard, op. cit., p. 181,

(4) Girard, op. cit., p. 181.

Il semble qu'à cette époque, le concubinat, considéré plus tard comme un mar iage d'ordre inférieur et duquel sont issus les enfants qui ont bénéficié de la Légitimai ion, ne soit qu'une simple union de fait, impuissante à produire, au point de vue qui nous occupe, des effets civils. C'est au simple point de vue pénal qu'un régime particulier a été appliqué, favorable aux concubins (i).

Il y a quelque exagération à invoquer, comme précédent de la Légitimation du droit chrétien, les hypothèses dans lesquelles l'enfant n'est pas tombé au moment de sa naissance sous la puissance de son. père parce que celui-ci ne jouissait pas du droit de cité romaine et ne pouvait contracter un mariage romain en raison de sa nationalité. C'était la condition du Latin Junieii et du Pérégin.

Mais quand, par exemple, le Latin avait épousé une Ilomaine ou une Latine devant sept témoins et qu'il présentait un enfant d'un an, fruit de cette union (annicuti causée probatio, erroris causœ probatio), lorsqu'il faisait partie du Sénat municipal (manus ou minus Latium), il devenait citoyen par le bienfait de la loi. Il le devenait aussi, tout comme le Pérégrin, par la naturalisation.

Dans ces divers cas, la patria potestas était conférée.

^1) Girard, loc. cit.

en même temps que la cité, en vertu d'une disposition expresse s'il s'agissait de naturalisation, de plein droit dans les autres cas.

La Légitimation est ainsi obtenue indirectement, par l'effet de la qualité acquise par le père. Le status familïm était une conséquence du status civitatis.