CHAPITRE II

Ancien Droit

Le vieux Droit germanique présente, quant à la constitution de la famille, des analogies frappantes avec le Droit romain de l'époque païenne; il n'existe pas entre la patria potestas et le mundium, de différence fondamentale en ce sens tout au moins, que ce n'est pas tant la paternité naturelle que la puissance du chef de famille sur la mère qui crée les droits sur l'enfant. Cependant, alors qu'à Rome la puissance du pater s'exerçait dans les limites définies de Yagnatio et de la cognatio, que la parenté était étroitement cantonnée à la descendance par mariage légitime, chez les peuples du Nord, au contraire, l'autorité du chef pouvait déborder ce cadre un peu étroit; moins soucieuse de la pureté des mœurs que de la dignité du chef de famille, leur législation rattachait au père les enfants nés hors mariage, à la double condition qu'il daignât les accepter

et que leur mère ne fût pas de condition vile (i). Né d'une femme ingénue et accepté par son père, l'enfant jouissait, à peu de choses près, des prérogatives d'un enfant légitime. L'on peut presque considérer que cette acceptation équivalait à une manière imparfaite de Légitimation, bien qu'elle ne se rattache nullement aux institutions qui prévalurent, par la suite, dans notre droit.

L'économie de la législation romaine fut longtemps lettre morte en France? Faut-il en rechercher la cause dans la survivance de la conception germanique relative aux unions inférieures considérées comme indignes et à laquelle venaient se heurter inefficacement les notions romaines et chrétiennes de la réhabilitation de l'enfant et de l'excellence du mariage? Ou bien l'ignorance tenait-elle au silence du Gode Théodosien à cet égard? Quoi qu'il en soit, la mise en valeur de ce régime il fallait l'attendre de la propagation du droit romain,, sans doute, mais surtout de l'influence croissante des idées et des institutions chrétiennes.

Légitimation par mariage subséquent. — I,a législation canonique poursuivit l'œuvre que les empereurs chrétiens avaient réalisée à Rome : la Légiti-

(1) Brissaud,p. 1.115, op. cit.

mation par mariage subséquent fut adopté h nos mœurs. 1J est vrai que l'antique distinction du concubinat « licita consuetudo » et des commerces illicites n'avait plus de raison d'être. Au point de vue chrétien il n'existe pas d'union licite d'ordre inférieur; les enfants nés hors mariage sont tous marqués d'une souillure « macula batardiœ ».

L'application pure et simple des lois romaines eut doue abouti à l'impossibilité de légitimer les bâtards, puisque la catégorie des liberi naturales faisait défaut. À quel parti fallait-il s'arrêter? Exclure du bénéfice de la Légitimation tous les enfants illégitimes sans exception? Cette mesure radicale n'était pas conforme à l'esprit chrétien; aussi le droit canonique consacra-t-il la solution la plus libérale. Un document célèbre émané du pape Alexandre III (n 72-1180), la décrétale Tanta vis, constitue le texte fondamental du droit commun relatif à la Légitimation et le principe est ainsi formulé : Tanta est vis matrimonii ut, qui antea sunt geniti, post contractum matrimonium legitimi habeantur. La raison de cette faveur, le droit canonique la trouve dans la fiction ou mieux dans la supposition que <( lorsque les père et mère de ces enfants ont eu ensemble le commerce charnel dont ils sont nés, ils aient dès lors l'intention de contracter mariage ensemble... que ce commerce était une espèce d'anticipation du mariage qu'ils ont depuis effeetivement contracté; que les enfants nés de ce commerce doivent, en conséquence,

être regardés comme des fruits anticipés de ce mariage, el comme s'ils en étaient nés (i). »

Néanmoins, étaient exclus tle cette faveur, les enfants dont les parents n'auraient pas pu se marier lors de la conception; selon Pothier, d'ailleurs, les parties étaient censées capables de mariage, lorsqu'elles pouvaient le contracter « au moins à l'aide de dispense facile à obtenir ».

Ces réserves laissaient en dehors de la Légitimation par mariage, les adultérins sans exception et les incestueux dont les parents ne pouvaient s'unir, même avec dispense. Dans ces cas, en effet, le commerce charnel des parents ne pouvait être envisagé comme la volontaire anticipation d'un mariage considéré comme irréalisable.

Ce n'est pas en vertu de l'autorité des Décrétales, mais de l'équité, que les principes du Droit canonique furent suivis dans le Droit français. « Lorsqu'une fille, dit Pothier (2), a eu le malheur d'avoir habitude charnelle avec un homme, il est intéressant, pour le bon ordre, que l'homme couvre cette faute et répare l'honneur de la lille en l'épousant. Mais, comme il arrive souvent ou que l'homme se dégoûte de la fille pour qui il avait eu d'abord de la passion, ou que, sans se ma-

(4) Pothier, no 410.

(2) Pothier, op. cit., n° 412.

i'mt, ils continuent de vivre dans le désordre, il était de la sagesse des lois de fournir à l'homme des motifs qui le portassent à épouser la fille avec qui il a eu habitude. C'est ce qu'a fait le droit canonique en donnant au mariage l'effet de légitimer lesenfants, nés du commerce charnel, que les parties ont eu avant le mariage. On ne pouvait pas fournir à l'homme; qui a eu commerce avec une fille un motif plus puissant pour le porter à l'épouser. La tendresse, que la nature inspire pour ses enfants naturels, le porte à leur procurer le titre et les droits d'enfants légitimes, lorsqu'il a un moyen pour les leur procurer et, par conséquent, à contracter avec leur mère un mariage légitime qui est le seul moyen qu'il ait pour les leur procurer. »

Comme on le voit, les idées canoniques pénétraient dans le droit surtout en considération de l'honneur ou de l'affection des parents; c'est à peine si l'on songeait encore à l'intérêt propre des enfants pour en faire le motif principal de la Légitimation. Quoi qu'il en soit, sous l'influence des raisons que nous venons d'indiquer, cette institution devint le droit commun de la France (i).

(1) Voir notamment : Coutume de Troyes, art 408 ;

Coutume de Sens, art. 92, Coutume d'Auxerre, art. 34 ; Coutume de Melun, art. 397.

Au treizième siècle, la Légitimation s'accomplissait par la mise des enfants sous le pallium ou poêle dont les époux étaient recouverts lors de la célébration du mariage, selon la lithurgie gallicane (i).

Elle avait lieu de plein droit, par l'effet du mariage, en dehors même de la volonté des parents et des enfants, et produisait les effets les plus étendus sous la seule condition que la filiation fut certaine. Au cours de notre étude nous serons amenés à accuser avec plus de détail les caractères particuliers de ce mode de Légitimation qui, à peu de chose près, a été adopté par la plupart des législations modernes; il suffît à cette place d'en indiquer l'esprit et les traits essentiels.

Mais on n'aurait pas une notion suffisante de l'état de la question sous l'ancien régime si on n'examinai! le procédé par lequel, en dehors du mariage, pouvait être conféré le bienfait de la légitimité.

Légitimation par lettres du Prince. — Ce procédé fut suggéré par le mode romain de Légitimation par rescrit; toutefois, à Rome, cette institution tendait, dans la généralité des cas, à suppléer une impossibilité naturelle de contracter mariage; en France, au contraire, les premiers exemples ont pour objet de régler une trop

(1) Brissaud, op. cit., p, 1.127.

sensible inégalité de conditions entre le père el les bâtards, d'élever ces derniers, par un acte souverain, h la qualité que leur auteur ne leur eût jamais eonféréc sans mésalliance trop grossière.

Le premier cas de Légitimation rapporté dans le Chapitre XIII des Décrétâtes « qui filii sunt legitimi » intéresse les enfants que Philippe-Auguste avait de la fille du roi de Bohême ou, selon quelques-uns, de celle d'un duc- de Moravie, alors qu'il était marié avec Ingclburge. Le pape Innocent III confère la Légitimation aux fruits de celte liaison coupable.

C'est ce précédent que Guillaume, seigneur de Montpellier, mit en avant pour solliciter du même Pontife, la Légitimation des enfants nés durant son mariage avec Mathilde, de sa concubine Agnès. Innocent III refusa cette grâce, donnant pour motifs qu'il ne pouvait, en vertu de la séparation des deux puissances, le Sacerdoce et l'Empire, accorder pareille faveur que1 dans les terres où il était à la fois le chef ecclésiastique1 et le prince temporel. Il ajouta que Philippe-Auguste, qui ne reconnaissait pas de supérieur temporel, avait pu, sans doute, recourir volontairement au Saint-Siège pour soliciter une Légitimation qu'il aurait eu le droit d'accorder lui-même; mais qu'il en était autrement du seigneur de Montpellier, lequel, sujet du roi, ne devait pas, sans porter atteinte aux droits de son souverain, recourir à une puissance étrangère.

Dans la suite, la Chancellerie romaine ne se conforma pas scrupuleusement à cette discipline puisque,

le ier janvier i562, Le Pape dut mettre un frein à l'abus des rescrits de Légitimation ad temporalia émanés, soit de ses prédécesseurs, soit des délégués du Saint-Siège à cet effet.

Les parlements, d'ailleurs, limitèrent aux seuls effets spirituels les pouvoirs de Légitimation donnés aux légats et appliquèrent des sanctions aux transgressions dont ils étaient saisis. « Jean Navat, chevalier et comte Palatin, fut condamné par arrêt de Tholose prononcé le i5 mai i46a, à faire amende honorable et demander pardon au roi pour les abus par lui commis en octroyant en France1 Légitimation, notariats et autres choses dont il avait puissance du Pape, contre l'autorité du roi; et fut le tout déclaré nul et abusif. » (Papon, Livre V, titre v, article premier) (i).

La même prohibition est consignée par Pierre Pithou dans l'article 21 des Libertés de l'Eglise gallicane : « Le Pape ne peut légitimer bâtards et illégitimes pour les rendre capables de succéder et leur être succédé, ni pour obtenir offices et états séculiers en ce royaume: mais bien les dispenser pour être pourvus aux Ordres sacrés et bénéfices. »

C'est donc au roi qu'appartenait le pouvoir de légitimer même ses propres enfants. N'exerce-t-il pas sur

(1) Cité par Merlin.

eux, en effet, comme l'observe Cujas (i), le double; droil de souverain cl de père? Il n'en esl pas moins vrai que les justifications des juristes couvraient, en réalité, l'élévation souvent seandaleuse des adultérins au rang (reniants légitimes. Mais le procédé était entré dans la pratique royale (2) avec une facilité d'autant plus grande que les princes étaient parfois susceptibles d'en mieux profiter. Louis XIV en offre le plus illustre exemple.

Afin d'atténuer l'arbitraire des prérogatives que s'étail arrogé le souverain, on ne manque pas de rappeler que le roi dispose à son gré des lois civiles et les peut tenir en échec; on fit valoir, en outre, que, selon l'ordre de la nature, tous les enfants naissent égaux. Cette dernière raison, bien prématurée à l'époque dont nous parlons et qui semblerait plutôt inspirée des principes de 1789, marquait bien cependant qu'en ' matière de Légitimation, le souci de l'intérêt et de la dignité de l'enfant doit occuper une large place.

Pour obtenir la Légitimation, le père doit former une demande de lettres qui sont entérinées de son con-

(1) Sur le chap. XIII des Decretales.

(2) Les principales lettres de légitimation datentgde : Avril 1599, janvier 1603, janvier 1608, mars 1608, janvier 1669, décembre 1673, janvier 1676, janvier 1680, nov. 1681, mars 1684.

sentement exprès (i). Si le père est mort, l'aïeul peut les solliciter à sa place. Un arrêt du Parlement de Flandre, du 20 mai 1766, étend cet avantage aux collatéraux; le bâtard doit donner son consentement exprès ou tacite; le consentement est tacite si, parvenu à la puberté, l'enfant ne réclame pas.

Légitimé, il possède le droit de recevoir de ses parents toutes dispositions universelles, sauf au cas où le père a des enfants légitimes. Exception est faite au détriment du bâtard adultérin.

Au point de vue successoral, le légitimé n'est habilité à se porter héritier ab intestat que par le consentement que donnent à la Légitimation ceux à qui il doit succéder; quelques auteurs exigeaient même le consentement des héritiers présomptifs (2). En revanche, d'après d'Aguesseau, les parents du bâtard ne sont généralement appelés à sa succession qu'en vertu d'un pacte de successibilité réciproque.

Il apparaît, par cet exposé succint, que les effets de la Légitimation par rescrit étaient restreints et se ressentaient du caractère exceptionnel de l'institution.

(1) Ord. Henri 111. - Merlin, section III, §3. (2; Merlin, op., cit.