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énorme à la fiction : tantôt, elle a recours à la théorie de la volonté implicite, suivant laquelle quiconque veut une chose est censé avoir accepté également ses conséquences ; tantôt elle fait appel à des présomptions de volonté, pour reconstituer la volonté réelle des parties, et souvent ici, il faut bien le reconnaître, elle aboutit à la reconnaissance par le juge d’une volonté fictive.

Or les fictions sont souvent contraires à la réalité des faits. M. Dereux cite, comme exemple, le cas d’un simple particulier qui, ignorant du droit, signe un contrat de mariage. Evidemment, il a bien entendu s'engager à quelque chose. Mais a-t-il compris toute la portée de son engagement”? A-t-il entendu accepter toutes les conséquences juridiques du contrat qu'il a signé, le droit d'administration des biens communs, le mandat tacite donné à la femme, l’inaliénabilité de la dot mobilière ? Nul ne peut raisonnablement le supposer (1).

D'autre part, recourir à des présomptions pour reconstituer la volonté douteuse des parties, c’est livrer celle-ci à des appréciations de pur hasard. M. Dereux cite comme exemple le cas de ce particulier qui, ayant acheté des billets de théâtre, qui lui avaient été remis au bureau, sous enveloppe fermée, se vit refuser l'entrée de la salle pendant la durée du spectacle, sous le prétexte qu'une clause particulière imprimée au verso des dits billets lui interdisait ce droit. Le spectateur perdit son procès

(1) Les contrats d'adhésion fournissent encore de nombreux exemples de la difficulté de concilier la théorie classique de la

volonté avec les faits.

dE

devant le Tribunal de Commerce de la Seine, sous le prétexte qu’en achetant ces billets il était présumé avoir accepté toutes leurs conditions. (Le Droit, 28- 29 Mai 1900).

En définitive, ce n’est point toujours un accord réel de volontés qui crée le contrat, mais bien souvent la fiction.

Faisons la contre-épreuve : l’accord de volontés est, par lui-même, impuissant à créer la convention. Supposons, en effet, que Pierre ait l'intention d’acheter la maison de Paul et que, au même moment, Paul veuille vendre. Y aura-t-il vente de la maison ? Non pas, alors même que plus tard ces deux intentions arriveraient à se connaître et à se manifester, notamment par l’aveu. Ce n’est donc point nécessairement la volonté qui crée le contrat. Il faut quelque chose de plus, et cela, c’est son expression matérielle, c’est ici la manifestation certaine et non équivoque par les parties, de leur intention respective de vendre et d'acheter.

« Pas plus que l’homme ici-bas ne peut vivre à l’état de pur esprit, d'âme dépourvue de corps, le contrat ne peut exister sans quelque chose de matériel qui ne sert pas seulement à le manifester, mais qui est partie de lui-même » (x).

(r) Dereux, op. et loc. cit.

SECTION II