I. — CONCEPTION

a) La conception de l’ordre publie et des bonnes mœurs est trop vague, mal définie et prête à l'arbitraire.

(1) Crarmonr : Rôle de la Cour de Cassation dans l'interprétation des contrats, « Revue critique » 1894, p. 78.

Nous avons vu, en effet, que le législateur n’a posé nulle part un critérium certain des lois d'ordre public et de celles qui ne présentent pas ce caractère. IL résulte de là que le juge, saisi de la question de savoir si telle manifestation particulière de volonté constitue, ou non, une violation de l'ordre public, et, par suite, doit être, ou non, prohibée, se trouve dans la situation la plus embarrassante. Ainsi notre droit proclame le principe de l’inaliénabilité de la liberté individuelle ; mais, d'autre part, il veut que les particuliers respectent les conventions qu'ils ont librement consenties (art. 1134, C. Civ.). Comment concilier ces principes, par exemple, en matière de clauses portant interdiction de concurrence? L'interdiction consentie ne peut être absolue, sous peine de violer le principe de la liberté du travail, voilà un point certain ; mais d'autre part, l'intérêt bien compris des individus, d’ailleurs conforme au principe de l’autonomie de leur volonté, commande qu'ils puissent consentir certaines limitations à leur droit à cet égard. Il y a là un choc, un heurt de principes également respectables ; et le conflit ne pourra être résolu qu'en jugeant humainement les choses humaines, en tempérant le premier de ces principes par le second. C’est ce que fait la jurisprudence, qui déclare nulles, comme contraires à l’ordre publie, les clauses portant interdiction absolue de concurrence, mais qui valide ces conventions lorsqu'elles sont sages, modérées et renfermées dans de justes limites (1).

(1) La jurisprudence pratique une distinction analogue dans l'application de l’art. 1980, al. 1, C. Civ., suivant lequel «on ne peut engager ses services qu’à temps, pour une entreprise déterminée, » (V. infra).

Seulement, c'est là un critérium subjectif, essentiellement variable, qui met quelquefois le juge aux prises avec des difficultés insolubles, dont il ne peut sortir qu’en réalisant l'arbitraire.

Cetinconvénient, sensible en matière d'ordre public, est surtout marqué enmatière de bonnes mœurs. Sans doute, la notion d'ordre public est quelquefois vague etarbitraire, mais ce n’est que lorsqu'on entre dans le détail et l’infinie diversité de son application. Dans son principe, au contraire, elle est essentiellement précise et définie, puisée qu'elle doit être dans la pensée du législateur, dans la loi. Mais ce qui est l'exception pour l’ordre public, devient la règle en matière de bonnes mœurs : la conception en est tout entière livrée à l'appréciation individuelle du juge. C’est en vain que la doctrine essaye de poser ici des règles ; en vain elle conseille d'appliquer non pas le critérium de la morale, mais celui des mœurs, non pasla conception des mœurs pratiques, mais celle des mœurs idéales, c’est-à-dire des bonnes mœurs, et ce, d’après - la conscience de la majorité honnête du pays; en dépit de toutes ces règles, la notion des bonnes mœurs demeure vague et arbitraire. L’on devine que, forcément, dans l’application qu’il en fait, le juge doit, de temps en temps, sacrifier l’une des parties en cause devant lui, tantôt la loi, tantôt la convention, qui, cependant, s'imposent également à son respect.

b) Du moins, pour les bonnes mœurs, ce danger d’arbitraire a-t-il une contre-partie : le juge pourra faire prédominer dans le droit la solution la plus conforme à la conscience publique, et réaliser ainsi l'harmonie incessante qui doit exister entre l’opinion

et la loi; cette compensation n'existe pas pour l’ordre public, ou, du moins, elle n’est permise que quand la loi est muette sur le caractère d’une loi, à ce point de vue. Mais lorsque la loi s’est prononcée, — et c’est là le cas le plus fréquent, — le juge est lié par sa conception et ne peut rien faire prévaloir contre elle, pas même le point de vue des bonnes mœurs.

Or, la conception du Code civil est, à cet égard, étroite, anti-sociale. Cela résulte de l’exagération du principe de liberté sur lequel elle est fondée.

Cela est particulièrement sensible dans le domaine des contrats, que nous étudions spécialement.

Le Code civil n’a rien fait pour réprimer, ou toutau moins atténuer « l'injustice économique » qui résulte de l’exploitation du faible par le fort, du riche par le pauvre (1). Un usurier peut exploiter un débiteur besogneux en exigeant de luiun intérêt excessif d’une somme d'argent qu'il lui prête (art. 1905 et suiv. C. Civ.). Dans le contrat de travail, le plus fréquent des contrats où cette injustice économique se réalise, l’apprenti est laissé à la merci du patron, pour son éducation professionnelle, sa moralité; le patron et l’ouvrier sont, au cas de louage sans durée déterminée, vis-à-vis l’un de l’autre, dans une situation d’indépendance complète, de sorte que l’un d’entre eux peut impunément, quand il le voudra, rompre le contrat ; le travail dans les usines et manufactures est entièrement libre, affranchi de toute réglementation relative à sa durée, à l'hygiène et à la sécurité des travailleurs;

(x) V. M. CHaRMoNT, « la socilisation du Droit », revue de métaphysique et de morale, 1903.

l’ouvrier qui est victime d’un accident de travail, le mettant dans l'impossibilité de gagner sa vie, n’a d’autre ressource que l’article 1382 du Code eivil, qui l’oblige à démontrer la faute du patron, pour obtenir une indemnité, preuve difficile, souvent impossible. La petite épargne n’est pas davantage protégée : la loi permet à des banquiers sans scrupules d'exploiter les petites gens, au moyen de ventes à tempérament, etc.

Mais, à l'inverse, le Code civil donne l’action en rescision pour cause de lésion de plus des sept douzièmes au vendeur d'immeubles (art. 1674), c’est-àdire au riche.

Le point de vue du Code civil était trop étroit, trop exclusif. Il fallait de toute nécessité l'agrandir. C’est ce qu'on fait les lois postérieures.