POSITION DE LA QUESTION EN GÉNÉRAL

Aux termes de l’article6 du Code Civil, «on ne peut déroger par des conventions particulières aux lois quiintéressent l’ordre publiæet les bonnes mœurs ».

Avant d'étudier la conception de l’ordre public et des bonnes mœurs, il convient de préciser la portée de la question.

I. — Une première limitation s'impose. Il ne faut pas considérer comme une restriction au principe de la liberté individuelle, indépendante de l’ordre public et des bonnes mœurs, le respect de la liberté d'autrui. La Déclaration des Droits de l'Homme dit bien, dans son article 4, que « la liberté consiste à pouvoir faire tout ce quine nuit pas à autrui », mais le respect de la liberté d'autrui ne saurait être regardé comme une limitation de la liberté individuelle, car il fait partie de son essence. En effet, il n’y a pas de liberté sans réserves ; la liberté sans frein devient la

tielles, et que la deuxième prétend, au contraire, lui faire produire effet par elle-même, indépendamment de toute acceptation du co-contractant. Mais il nous a paru que l’examen de ces questions dépasserait le cadre de cette étude, se trouvant plutôt en marge du sujet traité. (Voir sur ces deux questions les auteurs en général et principalement sur la question de la volonté unilatérale : SALEIL- LES, (Théorie de l'obligation, d’après le projet du C. C. allemand, n° 138 et 141 et suiv.;, ReNé Worms, « De la volonté unilatérale », thèse, Paris, 1891; PLANIOL, « Précis », t. 2, n° 831 et suiv.].

A re PRE

licence, qui est la négation même de la liberté. Mais si le respect du droit d'autrui est ainsi compris dans la notion de liberté, s’il fait partie de ses éléments intrinsèques, il ne peut en constituer la limite, c’est-àdire une chose extérieure à elle. (x)

II. — Il faut écarter d'autre part la doctrine qui fait de la prohibition de la loi une limitation de l'autonomie individuelle indépendante de l’ordre publie et des bonnes mœurs. Cette doctrine trouve son fondement dans l’art. 1133 du Code Civil, qui déclare que la cause est illicite, « quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes mœurs ou à l’ordre public. »

Selon M. Alglave, (2) le législateur a entendu viser par ces mots « prohibition de la loi » certains cas de renonciation non autorisée qu'il est difficile de faire rentrer dans l’ordre public. Telle est, par exemple, la prohibition faite au mineur de renoncer à l’action en rescision, la prohibition de la renonciation à l’action en nullité d’une convention pour cause de

(1) En ce sens, ZAGcnARIæÆ. De même, dans le droit de la propriété, les servitudes légales ne sont point considérées comme une restriction de la propriété, c’est-à-dire de véritables servitudes, mais comme le droit commun de la propriété, la condition intrinsèque sans laquelle elle ne serait pas, ou serait autre. (En ce sens, BAUDRY-LAGAUTINERIE, Précis de droit civil, Servitudes »). De même, la théorie de l’abus du droit, si l’on admet du moins que tous les droits ne sont pas absolus, mais relatifs, c’est-à-dire limités, ne constitue point à proprement parler, une restriction du droit, car la notion du droit comprend en elle même l'exclusion de l’abus ; elle n’est qu’une meilleure analyse de sa notion. (V. PLANIOL, t. 2, 2° éd., n° 871).

(2) ALGLAVE : & Action du ministère publie et théorie des droits d'ordre public en matière civile », 2 vol.

violence, tant que dure celle-ci (art. 1304 du C. Civ.), la prohibition de la renonciation par le vendeur, dans un contrat de vente d'immeuble, à l’action en rescision pour lésion de plus des sept douzièmes (art. 167 C. Civ.), etc. Mais cette théorie paraît en contradiction avec le système élaboré par M. Alglave sur l’art. 6. Cet article décide que l’on ne peut renoncer aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs. Cela signifie, suivant M. Alglave, que la prohibition de renoncer est le critérium des lois ayant ce caractère ; si l'on applique ce critérium aux lois précitées, comme la renonciation y est interdite, il faudra en déduire nécessairement le caractère d'ordre public.

Nous préférons voir dans ces cas de renonciation prohibée une simple application du principe de l’art. 6. En d’autres termes, la prohibition de la loi se confond, pour nous, avec le caractère d'ordre public. Un intérêt social de premier ordre est, en effet, la seule considération qui puisse justifier la prohibition. Seulement, comme cet intérèt n'est pas toujours apparent, le législateur a voulu, pour éviter des difficultés pratiques, manifester dans certains cas son intention formelle de repousser toute dérogation par convention particulière (1). (ex. art. 530, 815, 1130, 1660, 1674 C. Civ.). Il ne faut point le blàmer de cette précaution qui n’est pas superflue, eu égard à la difficulté de la matière.

III. — Enfin sachons écarter comme essentiellement comprise dans l’ordre public et ne pouvant, par suite,

(1) En ce sens, MARGADÉ, « Droit Civil », L. I, n° 395.

constituer une restriction du prineipe de l'autonomie de la volonté indépendante de lui, l'idée du respect nécessaire de l’intérèt des tiers (1).

Ceci, observons-le, ne se confond point avec le respect du droit des tiers, que nous avons considéré plus haut comme faisant partie de l'essence même de la liberté. L'intérêt existe en dehors de tout droit, c'est-à-dire en l'absence de tout rapport juridique entre les tiers et les parties directement en cause. Le droit est, au contraire, la supposition même d'un rapport juridique. Comme exemple de dispositions législatives établies dans l'intérèt des tiers, on peut citer l’article 1328 du Code Civil, aux termes duquel l'acte sous seing privé ne fait foi de sa date au regard des tiers que du jour de l'enregistrement, du jour de la mort de celui ou de l'un de ceux qui l'ont souserit, ou du jour où la substance en a été constatée dans des actes dressés par un officier publie : de même, l'article 2134, aux termes duquel l'hypothèque n'a de validité au regard des tiers que par l'inseription qui en est prise. Il est évident que toutes conventions contraires seraient nulles.

Mais, dans tous les cas, il nous paraît inutile de faire appel au principe de l'intérêt des tiers, pour la justification des prohibitions légales. La conception de l'ordre publie et des bonnes mœurs suffit amplement à cette tâche.

En définitive, la notion de l’ordre publie et des bonnes mœurs demeure la seule réserve légale au principe de l'autonomie de Ia volonté individuelle,

(x) Cette confusion paraît avoir êté commise dans AUBRY KT Rau, I, p. 127.

SECTION II