CRITIQUE DE LA THÉORIE DE LA DÉCLARATION DE VOLONTÉ

M. Dereux (op. et loc.-cit.), estime toutefois que les avantages de la théorie allemande sur la théorie française sont plus apparents que réels, et que,-au fond, la théorie de la déclaration de volonté avoisine de fort près la théorie rivale de la volonté.

En effet, sur la base mème du principe d'utilité sociale qui est à l’origine de la théorie de la déclaration, le droit allemand est obligé d'apporter à cette dernière des restrictions incessantes.

On parle de « déclaration volontaire d’engagement ». Que faut-il entendre par là ?

Une déclaration n’est volontaire que si, en la faisant, on sait qu’on déclare quelque chose :(r} et, en outre,

(r) M: Dereux, op. cit., cite l'exemple du cas où, passant dans la rue, je lève subitement le bras, pour me garantir des rayons du so- “leil. Un cocher dé fiacre, passant dans la rue au même moment,

si l’on sait exactement ce que l’on déclare (r). Autrement, « la déclaration serait dans une large mesure inconsciente, et dans cette mème mesure elle ne serait pas volontaire ».

Mais si la volonté joue un tel rôle dans la déclaration, nous voilà revenustout près de la théorie classique de la volonté. Celle-ci exige, en fait, comme élément constitutif essentiel du contrat une valonté déclarée. La théorie allemande exige une déclaration volontaire. Dans l’une et l’autre théorie, la volonté joue un rôle prépondérant, et tout se ramène à peu près à une différence de mots.

Quoi qu'il en soit, la théorie de la déclaration de volonté ne permet pas d'obtenir, au point de vue pratique, des résultats plus satisfaisants que ceux de la théorie de la volonté, dont nous avons déjà parlé. Ainsi, pour reprendre un exemple déjà cité (p.45), la théorie de la volonté conduit à valider un contrat passé sous l’empire d’une nécessité économique ou morale, telle que l'obligation pour un ouvrier, après une longue grève, d'accepter les conditions onéreuses d’un patron puissant. La théorie de la déclaration n'a pas un résultat différent. Le contrat est validé au premier point de vue, parce qu'il y a eu volonté réelle, il

voit ce geste et s’imagine que je le retiens. Y a-t-il contrat ? Non, car il n’y a pas déclaration volontaire d'engagement, il y a bien un acte volontaire, en ce sens que j'ai voulu le geste que j’aiaccompli, mais il n’y a pas déclaration volontaire, parce que je n’ai pas voulu ce geste en tant que constitutif d’une déclaration.

(:) Exemple : X. me propose de prendre à bail sa maison. Je fais un signe d’acquiescement, pensant qu’il s’agit d’une vente. Le contrat ne peut passe former, parce qu'il n’y a pas déclaration volontaire, quant au bail, de ma part.

l'est également au deuxième, parce qu'il y a eu déclaralion volontaire.

SECTION Il

LIMITATION RÉSULTANT DES POUVOIRS DE PROIIBITION DU JUGE AU NOM DE L'ORDRE PUBLIC ET DES BONNES MŒURS (1).

a) Délimitation. — Nous avons vu qu’en droit français le champ d'investigation des pouvoirs du juge, au point de vue de l’ordre public et des bonnes mœurs, s'étend et se limite à la cause (2).

Différent est le point de vue du Code Civil allemand.

Partant du principe de l’autonomie de la volonté, celui-ci déclare que la délimitation du contenu juridique d’un acte est l’œuvre exclusive des parties. En

(1) A cette double question répond l’art.138 du C. Civ. allemand, atnsi conçu : Q Un acte juridique qui porte atteinte aux bonnes mœurs est nul. — Est nul, en particulier, un acte juridique par lequel quelqu'un, exploitant la légèreté d'esprit ou l’inexpérience d’un autre, tire profit de la situation en ce que celui-ci lui promette ou lui assure de toute autre façon, à lui ou à un tiers, pour une prestation par lui faite, des avantages de valeur patrimoniale qui excèdent la valeur de la prestation fournie, de telle façon qu’en tenant compte des circonstances, les avantages qui en forment équivalent soient par rapport à cette prestation dans une disproportion choquante. »

(2) En ce sens, M. SALEILLES a pu dire que la théorie de la cause, dans le Code Civil français, constituait à la fois « une atseinte et une garantie à l'égard du principe de l'autonomie individuelle » Sa- LEILLES, OP. Cit., p. 292.

d’autres termes, le contenu réel de l’acte est strictement limité à son contenu formel.

Il suit de là que si les parties ont entendu comprendre de simples motifs dans le contenu formel de l'acte, ceux-ci font partie du contenu réel, et doivent, par suite, être soumis à l’appréciation du juge, au point de vue de la licité et de la moralité. Et, à l'inverse, si les parties ont ôté de leur déclaration ce qui, en droit français, dût constituer la cause, cette cause sera exclue du contenu réel de l'acte, et échappera, par conséquent, à l'appréciation du juge.

Mais, comme un pareil système eût permis aux particuliers de soustraire leurs engagements à la critique des magistrats, en excluant du contenu formel de l’acte tout élément intentionnel immoral, le Code civil a pris une sage précaution: il a étendu le champ d'investigation des pouvoirs du juge jusqu’à la compréhension des simples motifs ; seulement, pour que ces pouvoirs eussent un caractère d’objectivité suflisant, afin d’écarter, dans la mesure du possible, tout danger d’arbitraire, le Code a entendu donner au juge une base d'appréciation suffisamment ferme et solide : cette base, c’est l'atteinte aux bonnes mœurs, qui seront ultérieurement définies « le minimum de moralité nécessaire dans les transactions privées, tel qu'ilest admis parles mœurs, prises dans leur conception moyenne de l’honnêteté ».

Tout est donc question d'usage. Par application de cette idée, le droit allemand annule la libéralité dont le but est illicite. Car la conception moyenne de la moralité juridique actuelle rapproche la libéralité de son but. Or, ce but est, par hypothèse, immoral. Il faut donc annuler la libéralité.

LE Tbo

En matière de contrats synallagmatiques, et par application du même principe, il n'est pas douteux que le juge puisse prononcer la nullité, si l'ilicité ou l’immoralité apparait dans le contenu du contrat, à l’occasion d’un élément ayant valeur juridique, tel qu'une modalité.

Mais, même en dehors de ce cas, le droit du juge d'annuler le contrat est évident, s’il est imposé par l'usage. Or, il est certain que l’usage commande de s'attacher à la recherche de l'intention des parties, en dehors des clauses réciproques qui constituent le contenu du contrat. Immorale, cette intention entrainera donc la nullité.

b) Conception. — Relativement à la question de conception, le projet primitif posait deux règles d’appréciation : l’ordre public, c’est-à-dire «l’ensemble des principes de caractère constitutionnel servant de fondement à l’ordre social, industriel et politique », et les bonnes mœurs, définies l'idéal de moralité répondant en fait à la conscience publique.

Mais la seconde commission ayant observé qu'il serait dangereux de mettre entre les mains du juge une arme aussi vague, aussi mal définie que l’ordre publie, la notion de l’ordre publie fut supprimée, mais il fut entendu que la conception des bonnes mœurs serait élargie en cesens qu'elle embrasserait non seulement les actes de moralité privée, mais aussi la morale sociale.

En vain cette suppression fut attaquée devant la commission du Reichstag par le parti social-démocrate, qui espérait profiter de la conception d'ordre.

public pour imposer l'idéal de sa doctrine. Vigoureusement défendue par les représentants des gouvernements, qui constituaient au Reichstag le parti conservateur et modéré, la suppression de l’ordre publie fut. maintenue (1).

Mais, pour donner, dans une certaine mesure, satisfaction aux desiderata du parti socialiste, bien que le principe de l’ordre public fàt repoussé, on en fit une application pratique en matière d'usure, où l’on pensa qu'il pouvait être insuffisant de s’en remettre à la seule appréciation du juge, pour l’annulation du contrat. Le contrat d'usure, à crédit aussi bien. qu’au. : comptant, fut ainsi condamné, non seulement en tant, que réalisant objectivement une. disproportion cho: quante des équivalents, (ce point de-vue isolé,eût conduit à annuler tous les contrats léonins, — ce que l’on voulait éviter), mais, en outre, en tant qu’il contenait une exploitation de l'individu (élément subjectif). (Art. 138 C. Civ., deuxième partie).

Le texte, après une vive discussion en séance plénière, fut maintenu dans la conception rapportée ci-dessus.

C'était une innovation remarquable.

Ceci dit, il resterait à exposer quelles règles doivent guider le juge dans sa conception :en matière de

(1) On invoqua à l'appui le danger de l’ordre public,et on en donna comme exemple la question de la validité des clauses. d’interdiction de concurrence. L'ordre public, dit-on, eùt, en cette matière, conduit à prononcer la nullité des clauses de ce genre, comme contraires au principe de la liberté individuelle. Et cepen-. dant, en fait, les « bonnes mœurs » commandaient de les respecter, lorsque, du moins, elles n’excédaient pas des limites raisonnables.

bonnes mœurs. Mais comme nous avons déjà eu l’occasion d'indiquer ces règles à propos de la conception des bonnes mœurs dans notre droit français, auquel nous en avons fait l'application, nous devons nous borner ici à un simple renvoi. (1)

CRITIQUE DE LA CONCEPTION ALLEMANDE DES POUVOIRS DU JUGE EN MATIÈRE DE BONNES MŒURS

La théorie de l’art. 138 C. Civ. allemand est loin d’être parfaite, et mérite d’être critiquée au double point de vue de la question de délimitation et de conception des pouvoirs du juge, qu'elle a pour mission de résoudre.

a) Critique de la délimitation.

Cette délimitation ne trompe personne. Il faut au juge allemand des règles objectives, qui rassurent le crédit public; comme telle est la nature, ou tel est le rôle, en droit français, de la théorie de la cause.

Mais qui ne voit que la théorie allemande n'est qu'un trompe-l’œil, et se paie de mots? Où doit être pris ce critérium objectif, qui assure la limitation des pouvoirs d'investigation du juge, au point de vue des bonnes mœurs, en matière d’actes de la vie privée ? Dans la conception de la conscience publique relativement à l’honnéteté et à la probité en affaires.

(1) V. supra p. 36 et suiv.

Mais qui est-ce quiinterprète cette conception? le juge ! Et qui l’applique ? Le juge! C’est dire que la conscience publique se confond avee la conscience du juge, et que l'appréciation du juge devient le seul arbitre de la liberté des parties, quant au domaine où elle est autorisée à librement s'exercer. C’est du subjectivisme, et toutes les règles absolues que l’on posera à cet égard seront vaines, car leur application dépend de l'appréciation souveraine du magistrat. Il est difficile de qualifier autrement que d’arbitraire ce pouvoir excessif donné au juge.

b) Critique de la conception

Nous adresserons à la conception des bonnes mœurs, dans le droit allemand, une critique analogue : baser les bonnes mœurs sur les usages, voire sur les bons usages, dans la conception des honnètes gens, même si l’on exige que ces usages soient susceptibles de réalisation pratique, c'est se livrer, pieds et poings liés, à l'appréciation arbitraire du magistrat. Pas plus en cette matière que dans la précédente, il n'existe de règles absolues ; ou plutôt, la seule règle qu’on puisse poser ici, c’est qu’ «il est interdit au juge de faire ce qu'il a pour mission d'empêcher » : il doit faire respecter les bons usages, or, ces usages veulent qu'il ne substitue point sa conception personnelle à eux-mêmes.

Mais, combien l'appréciation de ces usages est difficile ! Malgré tout, dans leur constatation, le juge est appelé à jouer un rôle prépondérant, et c’est là, précisément, ce qui contitutue le danger d’arbitraire.