COMPARAISON DES POUVOIRS DU JUGE EN FRANCE ET EN ALLEMAGNE

(Résumé des idées générales précédemment exposées et conclusion).

I. — Arrivés à ce point de notre étude, nous ne saurions utilement nous demander quel enseignement on en peut tirer, quant à la question de liberté de l'acte juridique et de ses limites, sans faire la comparaison, au point de vue des pouvoirs du juge, des conceptions allemande et française. Nous essaierons de voir les avantages et les inconvénients des deux conceptions, et nous nous efforcerons d'en tirer profit, en les corrigeant, si possible, l’une par l’autré.

À un autre point de vue, cet examen nous sera utile, en ce qu'il nous permettra de jeter un coup d'œil rétrospectif sur ce que nous avons dit, relativement.à notre droit, de la liberté de l’acte juridique et de ses limites, et d’en faire le résumé nécessaire, au couronnement de cette étude.

Le droit français admet pleinement la théorie de: l’autonomie de la volonté. Sous quelques réserves (contrats. formalistes, inefficacité de la volonté unilatérale), cette volonté est suffisante pour faire naître

le contrat. Ce n'est pas, à vrai dire;-que la: volonté réalise tout son effet pratique ‘par elle-mème: et-par elle seule ; elle a souvent recours à la fiction (volonté implicite, volonté supposée, création: arbitraire ‘du magistrat) ; mais enfin, tant bien que mal, —#plutôt mal, ilest.vrai,-que bien, — elle atteint: son: résultat - pratique, qui est de créer le-contrat, leliem obligatoire ‘entre parties.

- Ce n’est pas là le seul point de vue: sous lequel . doive être considérée la volonté. Un autre aspect plus intéressant et, dans tous les cas, plus pratique, conduit à examiner les limitations nombreuses que -les théories de l’ordre public et des:bonnes: mœurs apportent au principe de l'autonomie. Ici, nous som- ‘mes en présence d’une incertitude considérable; point de critérium certain ; la-seule règle est; aufond, — sauf ‘en ce qui concerne l’ordre public,-pour certains-6as “particuliers expressément déterminés par la loi,;-— l'appréciation individuelle ‘du juge. D'autre part; la doctrine du Code Civil est trop‘étroite. Et; sur:ce point, nous assistons à une évolution progressiveextrèmement intéressante. Dans un but de protection -des faibles, de sécurité des tiers, de crédit public; bref, dans un intérêt social, la loi étend peu à peu la notion d'ordre public. La jurisprudence;:de son côté, suit une évolution parallèle à celle de la loi ‘elle se-fait l'instrument de l'équité et; sous la poussée des idées nouvelles, brise le cadre étroit des formules et des textes où elle était enfermée.

A vrai dire, la jurisprudence relative à laconception de l’ordre publie et des bonnes mœurs n’arien de contraire à la loi: celle-ci laisse le jugé libre-de

fixer cette conception comme il l'entend, sauf une petite réserve pour le cas où la loi a déterminé ellemême la conception de l’ordre public: en cela, il ne commet aucune illégalité, il ne fait qu'user de ses pouvoirs.

Mais il n’en est pas de même relativement aux limites imposées par la loi au champ d'investigation des pouvoirs du juge. Ici, la conception légale de la délimitation de l’ordre publie et des bonnes mœurs a paru au juge trop étroite, trop rigoureuse, ou plutôt, elle l’a gèné dans l'application de ses propres idées en matière d'équité, de crédit publie, de respect dù à la majesté des lois, de moralité nécessaire dans les transactions privées. Les théories de ‘la cause et de la condition, de l'acte gratuit et de l’acte onéreux enserraient ses pouvoirs dans des limites trop strictes. Il s’en est débarassé, en confondant la cause et les motifs, la cause et la condition, l’acte gratuit et l'acte onéreux. Ce sont là, autant de procédés contraires à la loi. Mais ce qui est le plus regrettable, c'est que leur application se trouve quelquefois conduite avec maladresse. C’est ainsi que, en matière de donations à entants illégitimes avec indication d'un motifillicite, la jurisprudence, qui annule la libéralité, pour punir l'irrespect du père vis-à-vis de la loi, aboutit à consacrer une iniquité au préjudice de l’enfant. De mème, les hésitations manifestées par les tribunaux pour adopter un système quelconque d'annulation des donations entre concubins, sanction que la moralité a semblé imposer, sont contraires au crédit public, en ce qu'elles sont de nature à décourager les transactions privées.

En définitive, qu'il s'agisse pour les tribunaux de fixer la conception des bonnes mœurs et, éventuellement, de l’ordre publie, conformément aux pouvoirs qui leur sont attribués par la loi, ou que ceuxci étendent, au nom de l’ordre publie et des bonnes mœurs, le champ d'exercice de leurs pouvoirs, le danger, dans les deux cas, est le même: c’est l’arbiitraire du juge.

Aboutirons-nous à une conclusion différente, en ce qui concerne le droit allemand ? Nous n’osons l’espérer. Arbitraire, avons-nous dit, est le système du nouveau Code Civil, qui substitue à la théorie de la cause le critérium trop peu concrêt, quoi qu'on en ait dit, de la conception des usages en matière de moralité juridique. On peut seulement consigner que cet arbitraire est légal. C'est le seul avantage qu'il possède sur celui de notre jurisprudence.

Cette différence mème disparait en ce qui concerne la conception des bonnes mœurs. A cet égard, le droit allemand ne réalise pas un système différent du nôtre (1), et l’on se souvient que les règles d'interprétation que nous avons cru devoir proposer, à ce nouveau point de vue, au juge français, n'étaient que le développement rationnel des principes du

(1) Il convient d'observer, toutefois, que la conception allemande des bonnes mœurs est plus étendue que celle du droit français, en ce sens qu’elle comprend non seulement la moralité privée, mais encore la moralité publique : à ce point de vue, elle embrasse la conception de l’ordre public, dont la mention même a disparu dans l’art. 138 du nouveau C. Civ. (V. sur les causes et la portée de cette suppresssion ce que nous avons dit plus haut, p. 160). Mais cela n’affecte en rien la nature de la conception qui demeure la même.

nouveau Code Civil allemand.’ Dans les deux législations, le danger est donc encore identique : l'arbitraire du juge.

IT: — Mais le Code Civil allemand prend sa révan- ‘che à propos de l'application faite par larticle 138 de la conception des bonnes mœurs aux contrats “léonins. Ce texte prononce expressément la nullité du contrat par lequel quelqu'un exploite la légéreté, la faiblesse, les besoins d'autrui. La réforme a une portée sérieuse et réalise sur le droit français un ‘avantage appréciable. C'est ainsi, par exemple, que l’art. 138 C. Civ. allemand permettra de faire prononcer la nullité des ventes à tempérament réalisant une exploitation immorale de l'acheteur, que notre droit français est obligé de respecter.

Est-ce à dire que cette disposition est parfaité, et que le juge pourra, en matière de contrats, assurer dans tous les cas, grâce à elle, le triomphe des idées d'équité, de moralité, de justice ? Non, certes, et la portée du nouvel article 138 C. Civ. n’est pas aussi considérable qu’on pourrait être tenté de le croire au premier abord. Il n’est pas vrai, en dépit de l'affirmation contraire des représentants des gouvernements au Reichstag, que la conception des bonnes mœurs puisse suflire à sauvegarder, au même titre que l’ordre privé, des principes, que lon pourrait considérer comme essentiels, de l’ordre social. La preuve en est, comme le parti social-démocrate l’a fait justement observer, qu’un texte à été nécessaire pour permettre d'annuler les contrats d’usure, pour lesquels on craignait les hésitations du juge. C’est donc que le point de vue des bonnes mœurs n'était

pas aussi large, aussi compréhensif qu'on avait essayer de le faire croire aux socialistes. Le nouvel art. 138 C. Civ. laisse en dehors du cas particulier d'usure, produire effet à une foule de contrats tolérés par la conception juridique des « bonnes mœurs », quoique contraires à certains principes sociaux ou politiques. La conception de l’ordre public, définie par la loi, eût seule permis d'annuler ces sortes de contrats. On sait pour quelles raisons, d'ordre politique, la mention de l’ordre public fut supprimée. Cette suppression Ôtait à la réforme toute portée véritablement sociale. Mais, même dans ce sens restrictif, il ne faut pas exagérer. L'application de l’art. 138 aux contrats d'usure est à noter. Elle réalise un avantage appréciable.

On remarquera aussi le caractère transactionnel du nouvel article 138. Il supprime la mention de l’ordre public, pour éviter que les socialistes ne puissent s’en servir pour l'application de leurs doctrines, mais il prononce la nullité du contrat léonin, dans l’impossibilité de refuser toute satisfaction à ce parti.

Ainsi, le nouvel art. 138 C. Civ. marque une étape législative intéressante de la marche du droit vers l'extinction de l’autonomie individuelle, dans l'intérêt d’une justice sociale meilleure.

Du reste, ce point de vue n’est pas le seul auquel le droit allemand puisse nous offrir un champ d’études profitables et peut-être nous donner une leçon. L'idée d'utilité sociale, dont la théorie de la déclaration de volonté suppose le principe, est de nature à servir également au juge, au législateur français. Nous avons vu précédemment que le principe de

ET

l'autonomie de la volonté, établi par la théorie classique comme l’unique base de l’interprétation judiciaire, peut conduire à des résultats ‘absurdes, principalement en matière de contrats à titre onéreux, lorsqu'il oblige le juge à sanctionner un accord que les parties n’ont pas voulu, ni même prévu..Dans ce cas, il nous parait .que l’idée d'utilité sociale pourrait être heureusement substituée à celle de. l’autonomie de la volonté individuelle. Le juge déciderait donc, non d’après ce que les parties ont voulu:au moment du contrat, — puisqu'il est démontré, par hypothèse, qu’elles n’ont rien voulu, — mais d’après ce qu’elles auraient dù vouloir, en admettant que l’on pose comme but final à leur accord, un but conforme à l'utilité sociale. C’est dire que, dans ce cas, l’idée d'utilité sociale doit Femporter : on règlera le différend par l'équité, qui est, en définitive, le moyen de réaliser le moindre mal (1).

(2) Des décisions récentes ont essayé; en France, d'appliquer ce système. Plusieurs, mais non pas toutes, émanaient du tribunal de Château-Thierry.