DE L’ARBITRAIRE DU.JUGE. ESSAI DE FIXATION DE RÈGLES

Nous avons fréquemment, au cours de notre comparaison de la conception des pouvoirs du juge en France et en Allemagne, prononcé le mot d’arbitraire. Il y a là un danger (1), qu'il importe de limiter (2).

() Il ne faut pas toutefois exagérer ce danger. L'évolution du droit de la période moderne :nous:montre'au contraire le progrès juridique de plus en plus lié à l'extension du pouvoir d’appréciation individuclle du juge. Ceci s'applique non seulement à la matière des contrats, mais à tout le droit privé, et même au droit pénal. C’est ainsi-quernous avons vu, en droit privé, la théorie des dommages-intérêts recevoir une application sans cesse plus étendue, du fait de la loi, qui augmente les causes d’indemnité (loi du 21 déc: 1890 modif. art. 1780 C. Civ., loi du 9 avril 1898, etc.) et du fait des magistrats, qui en apprécient avec plus de finesse les raisons : c’est ainsi que le préjudice moral leur paraît aujourd’hui, au même titre que le préjudice matériel, mériter une réparation. (Suppl. Théorie de l’abus du droit). Une évolution semblable se produit en droit pénal : la loi augmente le pouvoir subjectif individuel du juge : à la multiplicité des peines, à leur divisibilité, qui permettent de mieux approprier et proportionner le châtiment à la faute, elle a joint la théorie des circonstances atténuantes, la loi de sursis ; nous attendons la loi de pardon; le juge, de son côté, agrandit son propre rôle : usage de plus en plus fréquent de la mise en liberté provisoire, correctionnalisation, etc. C’est le triomphe du subjectivisme. Et cependant le progrès du droit est incontestable.

(€) «Dans un pays profondément divisé, où coexistent des notions si différentes du devoir, de l’honneur, de la justice, l’arbi. traire des tribunaux serait très impatiemment supporté, provoquerait un sentiment de révolte, troublerait et détruirait le sentiment du droit. (CHAKMONT, Revue de métaphysique et de morale,

M. Saleilles (1) a essayé de fixer des règles précises à cet arbitraire du juge.

Le savant auteur pose en principe que le juge doit accepter à la base de ses méthodes d’interprétation l'idée et la conviction «qu'il y a une justice individuelle objectivement existante et qui doive se concilier avec la justice sociale dont la loi est pour lui l'expression impérative ; que, par suite, s’il a le droit d'orienter l'interprétation évolutive de la loi, en dehors de ses termes formels, il doit prendre pour guide cette conviction absolue de l’idée de justice dans son adaptation aux exigences de l’ordre social. » Mais l’auteur ajoute que, pour éviter les dangers de ce que l’on a appellé, non sans quelque ironie, « l'équité judiciaire », « le juge n’a le droit de faire application concrète des idées de justice absolue que puisse lui suggérer un idéal de droit naturel abstrait que si ces conceptions ont déjà trouvé une objectivité extérieure à lui et susceptible d’impératif juridique. »

Mais où trouver ces règles objectives extérieures, ces « réalisations objectives de droit naturel » ?

1903, &« La socialisation du droit.») — Nous n’insisterons pas sur la nécessité de réprimer cet arbitraire (qui réalise la confusion fâcheuse du pouvoir judiciaire et du pouvoir législatif (Cpr. Mox- TESQUIEU, (Esprit des lois, » livre x1, chap. vi). I est déconcertant de voir tous les jours la loi remise en question devant les tribunaux. C'est ce qui se produit, notamment, relativement à la faculté de convertir la séparation de corps en divorce, accordée au juge (art. 310 C. Civ.) :les tribunaux accordent ou refusent la conversion, suivant qu'ils sont ou non favorables au divorce. Ce résultat n’est pas plus déplorable que ceux que nous avons déjà eu l’occasion de signaler.

(1) SALEILLES, Revue trimestrielle de droit civil, 1902, p. 80, sur « L'Ecole historique et le droit naturel. »

M. Saleilles leur assigne trois sources différentes : l’analogie législative, la conscience juridique collective, les méthodes du droit comparé.

1° L'analogie législative. — Si le juge trouve, dit- H, dans la volonté du législateur, dans tel cas particulier, la justification de la conception de justice qu’il peut avoir relativement à telle autre hypothèse sur laquelle il est appelé à juger, cela doit le confirmer dans sa conception.

2 La conscience juridique collective — peut fournir, à défaut de l’analogie législative, le principe nouveau de justice idéale. C’est le point de vue que consacre l’article 138 du nouveau C. Civ. allemand.

3 Les méthodes du droit comparée. — « Lorsque, écrit M. Saleilles, on rencontre dans un domaine de réalisation législative et de fonctionnement pratique le mème idéal formulé en dispositions de lois, et que ces dernières ont pu fournir leurs résultats et faire preuve de plasticité technique, cette fois le juge a devant lui la manifestation objective du système dont la conception de justice empruntée à son milieu national lui demande d’être l’interprète et l'organe. »

Nous ne doutons pas que les procédés préconisés par M. Saleilles soient, dans certaines circonstances, un précieux secours pour le juge. Mais il semble qu'il y aurait une certaine part de naïveté à croire qu'ils sufliront à rejeter par dessus bord le côté psychologique du droit. En effet, comme le savant auteur le reconnaît du reste, l’analogie légis-

lative est une ressource assez rare. D’autre part, le critérium de la conscience juridique collective du pays est, comme nous avons essayé de le démontrer, vague, flottant, indécis, et déguise assez mal l’arbitraire. Quant aux méthodes du droit comparé que M. Saleilles préconise comme le procédé d’interprétation le plus sûr, il faut n’en user qu'avec la plus grande réserve. Un « mouvement doctrinal ayant son point de départ dans une législation étrangère », ou même l'exemple des législations voisines, sont peut-être un guide suflisant pour la doctrine et le législateur. C'est que tous deux peuvent légalement, sinon sans danger, réaliser l'arbitraire. Mais cette arme doit'être refusée au juge, à qui l’on ne saurait trop recommander de faire preuve de sagesse, de modération et de prudence. Si les tribunaux s’avisaient ainsi d'importer chez nous, du jour au lendemain, la doctrine de l’art. 138 du nouveau C. civ. allemand, par exemple, en matière de contrats léonins, il n’y a nul doute qu'une semblable innovation bouleversät profondément les habitudes privées, au grand détriment de la sécurité des transactions et du crédit public.

Aussi bien, le législateur français, tout en augmentant, à l'exemple du droit allemand, le champ d'’investigation des pouvoirs du juge, s’efforce-t-il de limiter l’arbitraire auquel ce système conduit. De cette tendance, nous citerons deux exemples : r° La loi du 27 décembre 1890, qui a modifié l’art. 1780 C. Civ. et autorisé le juge à allouer des dommagesintérêts à la partie victime d’une rupture injustifiée du contrat de travail, s'applique à restreindre les

pouvoirs du juge, en déterminant limitativement et avec un soin infini les bases de l'indemnité. (1) Même observation sur la loi du 18 juillet 1901, qui renvoie sur ce point à la précédente. 2e La loi du 9 avril 1898, sur les accidents du travail, manifeste une tendance automatique forfaitaire, tant au point de vue du ealcul de l'indemnité qu’à celui des causes du dommage. Il est impossible de ne pas voir là une preuve de méfiance vis-à-vis du juge. (2)

« Il n’est pas cependant défendu d’espérer qu’une meilleure organisation judiciaire, mieux adaptée à notre état social, pourra donner à la fois plus de garantie aux justiciables, plus d'initiative et de liberté aux tribunaux. » (3)

() Voir p. 77.

(2) V. Léon Mrcuez : « La Responsabilité des patrons...», Revue Critique, 1901. p. 593 et 1902, p. 22.

(3) CHARMONT, op. cit. M. Tissier (Revue bourguignonne, Compte-rendu de l'ouvrage de Saleilles sur la « Déclaration de volonté, » 1903, p. 187), conclut également à une réforme de l’organisation judiciaire et de la procédure. Quant à espérer que le procédé de l'arbitrage pourrait permettre de réaliser cetteré forme en dehors des tribunaux, la sévérité de notre jurisprudence en matière de clause compromissoire interdit d'y songer de sitôt. (V. art. 1003 et1028 C. Pr. Civ.:Cass. req. 9 mars 1888. S. 88, 1,296 et S 94, 1, 215. Cpr. C. Cass. Belgique, 17 février 1889, D. 89, 2, 168).

Vu : Le Président de la thèse,