S I. DE L'ORDRE PUBLIC

On appelle ordre public l’ensemble des règles établies par le législateur, dans l'intérêt vital de la société. Telle est, en dépit des différences de rédaction, la définition que l’on retrouve à peu près identique chez tous les auteurs. Le principe n’est point contesté. Mais les diflicultés pratiques apparaissent lorsqu'il s’agit d'en déterminer la portée et de dire quelles lois sont d'ordre public.

I. — Aecherches infructueuses d'un criterium absolu. — M. Alglave (op. cit.) a essayé le premier

de donner un critérium absolu des lois d'ordre public et de celles qui n’ont pas ce caractère. Il pose d’abord en principe que toutes les dispositions d'ordre privé sont susceptibles d'évaluation pécuniaire ; mais comme la règle inverse n’est point vraie absolument pour les dispositions d’ordre public et que certaines

(x) DazLoz, Répertoire « V. Bonnes mœurs », légitime le pouvoir que la Cour de cassation s’arroge au point de vue du contrôle des bonnes mœurs, par la considération de l’importance de la matière et de la nécessité de l’unité de jurisprudence à ce sujet. Ce n’est pas là un argument juridique.

de ces dernières admettent le caractère de l’appréciabilité en argent, ce criterium n’est pas suffisamment certain et l’auteur est contraint de le rejeter. Ce qui ne l'empêche pas, cependant, de déclarer plus loin que si la possibilité d'évaluation pécuniaire n’est point un critérium juridique, elle crée néanmoins, au profit de la disposition qu’elle affecte, une présomption du caractère d'ordre privé, vraie jusqu'à preuve contraire! Maisle savant auteur, malgré tout peu satisfait, cherche un autre critérium plus certain; iln’adopte celui de la faculté de dérogation accordée aux particuliers que pour tomber dans un cercle vicieux, qui lui fait dire, à peu près : que les lois d’ordre public sont celles auxquelles les particuliers ne peuvent déroger ; mais que les lois auxquelles les particuliers ne peuvent déroger sont les lois d'ordre public (1). La difficulté du problème n’a point découragé M. de Vareilles-Sommières (2) qui se met, à son tour, à la recherche d’un critérium absolu des lois d’ordre public et des lois d'ordre privé, et pose, pour le résoudre, les deux principes suivants, qui sont le contrepied absolu de notre article 6 du Code civil : r° Toutes les lois sont d'ordre public: 2° On peut renoncer à toutes les lois. Seulement, on s'aperçoit bientôt que, en attribuant le caractère d'ordre public à toutes les lois, l'honorable auteur a confondu les lois véritablement d'ordre public et les lois simplement d’intérèt

(r) Ce qui paraît probable, c'est que les lois auxquelles on ne peut déroger par convention particulière sont d'ordre public.Cette conclusion est la seule certaine, qui se puissetirer de l’art. 6 C. civ.

(2) De VAREILLLES-SOMMIÈRES : « Des lois d'ordre public et de la dérogation aux lois », 1899.

publie, qu'il convient de distinguer des précédentes (V. infra). Et, d'autre part, après avoir démontré qu'on ne peut renoncer à toutes les lois, l’auteur est obligé de reconnaître que, parmi les facultés consacrées au profit des particuliers par l’organisation juridique, quelques-unes seulement sont susceptibles de dérogation de leur part. Mais ce n’est là, comme l’a fort bien remarqué M. Gény (1), que « recourir à un vain échappatoire pour n’opérer qu’une transposition du problème ». Il importe peu que l’on ait à déterminer quels sont les droits consacrés par les lois dont il ne soit pas permis de se priver par renonciation volontaire, plutôt que de décider quelles sont les lois auxquelles on ne puisse se soustraire par dérogation volontaire : dans les deux cas, un problème se pose : quels sont ces droits, ou quelles sont ces lois ? Ce n’est pas le résoudre que préférer le premier énoncé au second.

Le problème est difficile et ne peut être résolu par la position d’un critérium certain. On peut toutefois essayer d’en dégager progressivement l'incertitude, et tel est Le fruit qui nous paraît attaché aux observations suivantes, complétées par l'étude des caractères nécessaires de l’ordre public.

Première observation. — Il faut d’abord écarter le caractère impératif ou prohibitif de la loi comme critérium de l’ordre public. (V. Merlin. Rép. Ve. Nullité, tomerx, p. 643, et Dumoulin), car la rédaction des lois peut seule révêler ce caractère. Or, les lois,

(x) Gény, « Méthode d'interprétation », p. 548 etsuiv.

même simplement permissives, ont en général une forme absolue, autoritaire (ex. art. 64, 65, 170, 298, C. Civ.). Le critérium de la forme pourrait donc conduire à considérer comme d'ordre public des dispositions de pur ordre privé.

Mais si la forme impérative ou prohibitive d'une loi ne peut jamais permettre de la ranger sûrement dans l’ordre public, à l'inverse, sa forme permissive autorise de la classer, sans danger d’erreur, dans l’ordre privé. Car le législateur ne peut autoriser la dérogation à une loi qu’il juge essentielle au bon ordre et à la paix publique.

Deuxième observation. — En outre, la notion d’ordre public ne doit pas être confondue avec celle d'intérêt public. Sans doute, toutes les lois sont portées dans un intérêt public. Mais il ne suit pas de là qu'elles aient toutes un caractère de nécessité tel que le législateur doive les placer au-dessus de la volonté individuelle. Ce caractère n’est l’apanage que d’un petit nombre, de lois. Pour qu’il en soit ainsi, il faut qu'il s'agisse d’une disposition absolument nécessaire à la sûreté et à la conservation de l'Etat. C’est seulement ce caractère une fois établi, que le juge pourra décider que la volonté particulière est prohibée.

IT. — Caractères de l’ordre public et règles d’interprétation qui en découlent. — Les caractères de l’ordre public sont au nombre de trois. L'ordre public est exceptionnel, double et actuel,

1°) Caractère exceptionnel de l’ordre public

L'ordre public, en droit civil, suspendant l’application des principes ordinaires pour y substituer, d’une façon absolue, l'intangibilité des dispositions législatives, est exceptionnel, et, par suite, doit être interprêté restrictivement.

Il résulte de là que l’ordre public ne peut être invoqué en dehors des cas où l’application absolue de la volonté individuelle aurait pour résultat de contrarier les règles inspirées au législateur par le souci de la conservation de l'Etat. Il va de soi que le juge ne pourrait étendre l’ordre public au-delà des limites fixées par un texte formel; mais, à défaut de texte, l'interprétation de la pensée du législateur devrait lui imposer la même barrière.

A l'inverse, lorsque la notion de l’ordre public, telle qu’elle découle de la loi ou de l'interprétation, est certaine, le juge ne saurait la méconnaître. Quels que soient à cet égard ses sentiments personnels, ils doivent s’incliner devant la volonté formelle du législateur. Ce point est certain, et il ne vaudrait même pas la peine d’être discuté si un auteur (1) n'avait soutenu que le juge peut faire prévaloir sur la loi ses sentiments personnels, lorsque, du moins, ceux-ci sont l’écho de la conscience juridique collective du pays. Mais c’est là une erreur: il faut appliquer la loi,

(:) M. LAURENT, opinion rapportée dans DESPAGNET: « L'ordre public au droit international privé », Journal de droit international privé, 1889, p. 5 et 207.

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mème en désaccord avec le courant général des idées adoptées par les peuples civilisés. Le système contraire ouvrirait la porte à l'arbitraire du juge le plus dangereux.

2). Dualisme de l’ordre public

La plupart des jurisconsultes modernes (1) distinguent deux ordres publics : l’ordre public national ou interne, qui comprend des règles impératives pour les nationaux seulement, et l’ordre public international, qui s'applique à la fois aux nationaux et aux étrangers (2).

Les deux conceptions procèdent sans doute d’un esprit identique, qui est le souci du législateur de sauvegarder les principes essentiels sur lesquels il fait reposer la constitution du pays; mais leur application est différente. C’est ainsi que toute règle d'ordre public international est en même temps

(1) DESPAGNET, op. cit., BAUDRY-LACAUTINERIE et Houques-Four- CADE. « Des personnes », T. I, $ 265 à 285, et la plupart des auteurs qui ont écrit sur le droit international, BRroCHER, Wkiss, BEAU- CHET, etc...

(2) Suivant M. DEsPA@NET, op. cit., cette distinction est faite dans le Code Civil qui oppose les lois intéressant l’ordre public et les bonnes mœurs (art. 6 C. Civ.), — ce qui correspond à l’ordre public interne, — aux lois de police et de sureté, (art. 3 al. 1 C.Civ.), — ce qui est l’ordre public international. Mais la distinction de ces deux ordres publics paraît avoir été étrangère à la préoccupation du législateur, qui semble n’avoir été amené à parler à deux reprises différentes de l’ordre public qu’au point de vue de la détermination des effets de la loi relativement au territoire auquel elle s’applique (art. 3 al. r C. Civ.), et aux personnes auxquelles elle s'impose. (Art. 6, C. Civ.). (Arg. de la rubrique du titre préliminaire).

d'ordre public interne; mais, à l'inverse, toute règle d'ordre public interne n’est pas nécessairement d’ordre public international.

On classe généralement parmi les lois d'ordre public interne les lois sur l’état et la capacité des personnes, l’art. 1388 du Code Civil qui interdit de modifier par contrat de mariage la puissance maritale ou paternelle, la tutelle, etc.

Mais quelquefois le départ des deux ordres publics est difficile à faire, le jurisconsulte se trouve embarrassé quant à la détermination de leur champ d’application respectif. C’est ainsi que l’on peut hésiter sur le caractère du principe de l’immutabilité des conventions matrimoniales (art. 1394 et 1395 C. Civ.). Ce principe est-il d’ordre public interne ou d'ordre public international? S’applique-t-il seulement aux nationaux ou à la fois aux nationaux et aux étran- .-gers? Il faut, avec M. de Savigny, distinguer suivant qu'il s’agit d’une disposition visant seulement les personnes, ou d’une règle touchant aux intérêts essentiels de l'Etat. Dans le premier cas, c’est une règle d'ordre public interne, dans le deuxième d’ordre public international. Si l’on fait application de ce principe aux articles 1394 et 1395, on décidera qu'ils ont l’un ou l’autre caractère, suivant que l’on considèrera que leur but est d'éviter, pendant le mariage, les abus d'influence de l’un des époux sur l’autre, ou de sauvegarder l'intérêt des tiers.

A l'inverse, font généralement partie de l’ordre public international les lois pénales. Quelques auteurs limitent mème là cet ordre public. Mais il est peu juridique de subordonner ainsi le point de vue civil

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au point de vue pénal, et il faut admettre que l'intérêt vital de l'Etat, raison d’être de l’ordre public, peutêtre engagé autrement que par la violation de la loi répressive (1). Bien plus, les lois pénales ne sont pas nécessairement d'ordre public international, et il en est ainsi non seulement de celles qui supposent la qualité de Français (amendes aux jurés, aux délégués sénatoriaux, ete...), mais en outre, comme M. Despaguet (op. cit.) l’a justement fait observer, de toutes celles dont, malgré la sanction pénale, le caractère d'ordre public international reste douteux, et ne peut être résolu qu’en étudiant quel a été Le but de la loi : protection de la personne ou des intérêts vitaux de l'Etat (ainsi la loi du 28 Mars 1882, sur l'instruction primaire obligatoire).

Il n’y a donc pas concordance entre le caractère d'ordre public international et le caractère pénal des lois. Tel est un premier principe certain.

Mais il est difficile de dégager davantage l’incertitude du problème. (2)

(r) C’est ainsi que l’on reconnait que les art. 686, 1133 C. Civ. sont d'ordre public international.

(2) La distinction des deux ordres publics que nous avons adoptée est nice par certains auteurs. (PiLxEr : &« De l’ordre publicen droit national privé », Journal de Droit International privé, 1889, p. 27 et suiv. ; CAPITANT : « Introduction à l'Etude du Droit Civil », chap. I, p. 20 et suiv.) — Suivant M. Per, il n'existe qu'un seul ordre public, qui est essentiellement national : c'est l’ordre public territorial, qui s'applique aux étrangers aussi bien qu'aux nationaux. Quant aux lois que le système classique range dans l’ordre public national, ce ne sont nullement des lois d'ordre publie, ce sont de simples lois de protection nationale. En effet, les véritables lois d'ordre public présentent cecaracière tant au point de vue de leur organisation particulière qu'à celui de leur principe : or, les lois de protection nationale, faussement qualifiées d'ordre public national, ne sont d’ordre public que dans leur principe ; par là

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3°. — Caractère actuel de l’ordre public.

Ce caractère s'entend de ce que l’ordre publie, que doivent respecter les particuliers dans leurs conventions, est celui en vigueur au moment où leurs actes doivent sortir à effet, c'est-à-dire à l’époque du débat auquel ils donnent lieu.

De là il résulte que la loi d'ordre publie a un caractère rétroactif, qui s'impose au juge dans ses décisions.

Ainsi la loi du 30 octobre 1886, sur l’enseignement, a interdit aux communes d'entretenir à leurs frais ou de subventionner des écoles congréganistes (art. 17). Il en est résulté que toutes les libéralités faites aux communes sous condition d'enseignement confessionnel étaient entâchées de nullité, ou, plus précisément, que, par application de l’art. 900 du Code Civil qui régit la matière, la condition devait seule être réputée non écrite, la libéralité sortant, par ailleurs, son plein et entier effet (1). On pouvait penser

elles échappent au véritable caractère de lois d'ordre public. Il en est ainsi notamment des lois sur la capacité des personnes. Et l’auteur tire en ce sens argument des déclarations de PoRTALIS aux travaux préparatoires et de l’art. 83 C. P. Civ. Mais ces raisons sont facilement réfutables. Au surplus, le système proposé se fond dans l’arbitraire, car M. Pillet, qui refuse le caractère d'ordre public aux lois sur la capacité, l'accorde sans raison plausible aux lois sur l'Etat, et d’autre part, il ne peut persister dans sa distinction entre le principe de la loi et son organisation (c’est ainsi qu’il reconnaît que les lois sur le travail des femmes et des enfants employés dans les ateliers, les lois sur l'instruction primaire obligatoire, sont à tous les points de vue d’ordre public).

(x) L'art. 19 de la loi donnait aux intéressés un délai de deux ans pour agir. Sans cette disposition, le délai eût été, comme en droit commun, de 30 ans. (art. 2262 C. Civ.)

que ces conséquences étaient regrettables pour les familles, à qui elles enlevaient tout espoir de rentrer en possession des biens donnés, sans que leurs vœux fussent respectés. Tel fut du moins l’avis de la jurisprudence, qui remédia à cet inconvénient en faisant à la matière une large application de la théorie de la cause impulsive et déterminante, dont il sera parlé ultérieurement.

III. — Quelles sont les principales lois d'ordre public? (1). — Ce caractère d'ordre publie appartient d’abord et nécessairement à toutes les lois de droit publie, c’est-à-dire à celles qui règlent les organisations et les attributions des différents pouvoirs et de leurs agents, ainsi que les obligations et les droits des particuliers en matière politique, élections, impôts, service militaire, etc... Toutes ces lois sont au-dessus des conventions particulières.

Mais le caractère d'ordre public appartient en outre à une foule de lois de droit privé : ce sont celles qui concernent l'état et la capacité des personnes, l’organisation de la propriété, principalement de la propriété foncière, la protection des tiers (2).

() On comprendra que nous ne puissions passer en revue toutes les lois d'ordre public ; le problème est vaste et dépasserait de beaucoup le cadre de cette étude. Nous nous bornerons à indiquer quelques idées générales.

(2) On dit quelquefois que les lois relatives aux contrats ne sont pas d'ordre publie, la loi n'ayant posé à cet égard que des règles interprétatives ou supplétives, que les parties peuvent écarter ou modifier par leurs conventions privées. Cela est exact; mais, comme le fait justement remarquer M. PLanror, (Précis, t. I, x°° éd., n° 273, note), le contrat n’a pas, par lui-même, de caractère propre au point de vue des règles de l’ordre public, qu’il peut respecter ou

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1° État et capacité des personnes. — Toutes les règles qui touchent à l’état et à la capacité des personnes sont d'ordre public. Elles ne peuvent pas, par conséquent, être modifiées par des conventions contraires. C’est ce que l’on exprime par cet adage : l’état des personnes n’est pas dans le commerce.

Certains auteurs observent toutefois qu'il existe quatre conventions modificatives de l’état des personnes : 1° le mariage ; 2° le contrat de mariage ; 3 le rétablissement conventionnel du contrat de mariage dissous par une séparation de corps et de biens ; 4 l'adoption. Mais ceci n’a que la portée d’une simple remarque, car il est bien évident que les cas signalés d'intervention de la volonté individuelle ne sauraient être étendus, et, d'autre part, ces conventions modificatives de l’état des personnes étant autorisées par la loi, ne constituent point une exception au principe qu'on ne peut déroger aux lois sur l’état et la capacité.

20 Organisation de la propriété. — A cet ordre d'idées se rattachent le principe que nul n’est tenu de rester dans l’indivision (art. 815 C. Civ.), la prohibition des substitutions (art. 896 C. Civ.), des servitudes établies sur la personne ou au profit de la personne (art. 637 et suiv. C. Civ.), etc. |

Le caractère d'ordre public de ces dispositions s'explique par le lien existant entre l’organisation foncière et l’organisation sociale d’un pays. De cette

violer. Il n’est que l'instrument par lequel la violation de l’ordre public se réalise. Mais un instrument combien fréquemment employé! A tel point même qu'on n’imagine pas l’ordre public intéressé en dehors de l’hypothèse d’un contrat.

idée la féodalité était un exemple frappant : elle établissait une hiérarchie entre les personnes, d’après la hiérarchie existant entre les terres. Le Code Civil n’a pas voulu permettre à cette organisation de revivre.

30 Protection des tiers. — Ce point de vue entraîne la nullité de toutes les conventions par lesquelles on tenterait de déroger aux ‘règles établies par la loi quant à la publicité des actes de toute nature : ex. art. 939, 1395, 1690, C. Civ. Ce point de vue a été toutefois considérablement développé depuis le Code (loi du 23 mars 1855, loi du 10 juillet 1850, modif. art. 1394, C. Civ.).

À contrario, il faut conclure qu’une personne peut toujours, à la condition d’être capable, renoncer à des droits établis dans son intérêt exclusif, sauf, bien entendu, quand la loi le lui défend, ce qui a lieu principalement lorsqu'elle interdit aux majeurs de renoncer à des droits non encore ouverts à leur profit, pour les protéger contre leurs entrainements, contre leur propre faiblesse (ex. : art. 791, 1453, 2078, 2088, 2220, C. Civ.).