CHAPITRE VIII

Du mariage et de son indissolubilité.

Le contrat et le sacrement de mariage, d'abord distincts l'un de l'autre dès les premiers temps de l'Église (i), se confondirent tellement plus tard que ce ne fut qu'à grand' peine qu'on put les séparer. Il résulta de cette confusion que la bénédiction nuptiale et la célébration du mariage en face de l'église, volontaires d'abord, puis ensuite exigées par nos rois pour prévenir les unions clandestines , furent plus tard considérées comme des formalités essentielles, dont l'inobservation suffisait pour annuler le contrat de mariage. Le concile de Trente en contenait la disposition expresse:

(i) Du temps même de Charlemagne , qui le premier fit dépendre la validité du mariage de la bénédiction nuptiale, cette cérémonie n'était exigée que pour les premiers mariages, tant le sacrement était encore distinct du contrat. Nec sine bencdictione sacerdotis qui an te innupti crant nuberc audeant, est- il dit, art. i3o, liv. 6 du Recueil des cnpùulaircs de Benedictux

V. au surplus la loi a du Code de nuptiis ; la novelle 74 , chap. 4 > et la novelle 89. V. aussi Sidonius Jpolinaris , epist. 1 , 5, 8, et surtout la réponse du pape Nicolas i er à la consultation des Bulgares.

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« A l'égard de ceux, était-il dit (chapitre i cr , a a4 e session) qui entreprendraient de contracter « mariage autrement qu'en présence du curé ou « de quelque prêtre avec permission du curé, etc., a le saint concile les rend inhabiles à contracter « delà sorte, ordonne que de tels contrats soient « «uJs «t de nul effet. »

C'était encore le langage de nos rois dans leurs ordonnances (i), et celui des jurisconsultes dans leurs ouvrages. Domat lui-même, Domat, l'ami de Port-Royal, écrivait en 1689 : « Le mariage étant « un lien formé par la main de Dieu , il doit être « célébré d'une manière digne de la sainteté de « l'institution divine qui l'a établi. Et c'est une « suite naturelle de cet ordre divin, que le ma- « riage soit précédé et accompagné de l'honnêteté, « du choix réciproque des personnes qui le conte tractent , du consentement des parens , qui tience nent en plusieurs manières la place de Dieu , et « qu'il soit célébré par le ministre de l'église, où « cette union doit recevoir les effets du sacrement « qui en est le lien. — Ainsi le mari et la femme « étant donnés l'un à l'autre de la main de Dieu, « qui les unit en un seul tout que rien ne peut « séparer, on ne peut jamais dissoudre un mariage « qui a été une fois contracté légitimement (1). »

(1) V. notamment la déclaration du a 6 novembre i63g, et rédit de mars 1697, dont le préambule commence ainsi : « Les saints conciles ayant prescrit des solennités essentielles , etc. »

(a) Traité des lois civiles., cliap. 3 p. 4.

Quand le jurisconsulte se renferme ainsi dans le temple pour déterminer les devoirs et les droits des membres de la société, il se trompe de position et se met dans l'impossibilité de concevoir une vue large et philosophique; arrêtés sur la loi divine , ses regards n'aperçoivent que des croyans là où il faudrait voir des citoyens; ce sont les lois de son église qu'il explique et commente; ce ne sont ni celles de la raison ni celles de la cité. Dans un pays catholique , où le législateur considérera ainsi les besoins des peuples à travers la loi religieuse, il sera défendu de contracter mariage entre parens collatéraux et entre alliés au huitième degré (i); le mariage sera interdit à quiconque aura fait vœu de chasteté. Il sera interdit encore entre parrain et marraine, entre gens de croyances différentes, etc.; et une fois formé il rie pourra jamais être rompu , quelque grave , quelque

(i) Je dis huitième degré , quoique le concile de Latran n'étende pas sa prohibition ao-delà du quatrième, parce que, comme chacun le sait, la manière de compter les degrés en droit canon n'est pas la même qu'en droit civil. « Nam que duo « gradus légales unum canonicum constituant : fratres i ta que è qui secundùm saeculares leges dicuntur in secundo gradu ,

• jwxtà canones numerantur in primo; filii fratrum qui iilic

• numerantur in quarto, hic corn pu tan tu r in secundo ; nepotes « vero qui in sexto ibi, istic numerantur in tertio : Sic dein- « ceps qui in legibus scribentur in octavo et decimo, in cano- « nibus ûniuntur in quarto et quinto. Alque hoc modo de reti- « quis sentiendum est. » Alex and. can. a , ad sedem , § scd ut , causâ 35, quest. 5.

puissante que soit la raison de le rompre. Ainsi le veut Veglise»

C'est ainsi que jusqu'en 1787 la législation française fut imprégnée de catholicisme, et que le contrat civil du mariage disparut presque entièrement derrière le sacrement religieux. Cependant malgré les efforts des auteurs ultramontains, qui en étaient venus au point de contester au pouvoir civil le droit de faire des lois sur le mariage, l'influence de la philosophie se faisait déjà sentir dans les opinions des magistrats et des jurisconsultes les plus instruits.

Près d'un siècle après Domat, en 1768, le religieux Pothier publiait son traité du contrat de mariage, où son esprit méthodique et son cœur gallican lui font soigneusement séparer le contrat civil du sacrement religieux. « Le mariage étant « un contrat, dit-il, appartient de même que tous « les contrats à l'ordre politique, et il est en con- « séquence, comme tous les autres contrats, sujet « aux lois de la puissance civile que Dieu a établie « pour régler tout ce qui appartient au gouverne- « ment et au bon ordre de la société civile(i).... » « En assurant à la puissance séculière les droits a qui lui appartiennent, ajoute-t-il, nous recon- « naissons aussi ceux qui appartiennent à la puis- « sance ecclésiastique. Le mariage étant contrat a civil et sacrement; s'il est, en tfemt que contrat

(i)Chap. 3, art. a, n° 19 et ao.

« civil, soumis «aux lois séculières , il est, en tantque « sacrement, soumis aux règles de l'église.... Nous « avons néanmoins à faire observer que le nia- « riage n'étant soumis à la puissance ecclésiastique « qu'en tant qu'il est sacrement, et n'étant aucu- « nement soumis à cette puissance en tant que « contrat civil, les empèchemens que l'église éta- « blit, seuls et par eux-mêmes, ne peuvent cônes cerner que le sacrement et ne peuvent, seuls et « par eux-mêmes, donner atteinte au contrat « civil (i). »

Voilà la distinction de la loi civile et de la loi religieuse bien nettement établie; et cependant la réunion dans la personne du curé du double caractère de ministre du contract au nom du roi et de ministre du sacrement au nom de l'église, avait tellement confondu les idées, que lorsque par l'édit de novembre 1787 on reconnut que le législateur n'a pas le droit de contraindre les citoyens à faire un acte religieux contraire à leur croyance, non seulement on n'osa pas faire une loi générale applicable à tous les sujets du roi , mais encore , tandis qu'on dégageait les non-catholiques de l'obligation du sacrement, on les retenait, ainsi que les conformistes, sous le joug de l'indissolubilité qui n'était point un dogme pour eux.

L'Assemblée nationale ne comjni^pas cette inconséquence ; elle comprit qu'après avoir proclamé

(i) Chap. 3, art. 2, n° ipetsuivans.

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la liberté religieuse, elle ne pouvait sans se contredire ordonner aux citoyens de faire bénir leurs mariages su i va n t les ri tes d' une relig ion f ju'i 1 s a va ien t le droit de ne point professer. Elle sécularisa la législation en ce point comme en presque tous les autres; et la constitution du3-i4 septembre 1791, titre 2, article 7, déclara que «la loi ne considère le mariage que comme contrat civil; » déclaration qu'on retrouve dans le préambule de la loi du 20 septeim^e 1792. Le résultat de cette sécularisation du mariage devait être d'en confier la constatationà des officiers civils, àdesagensde l'autorité publique, et de permettre aux époux séparés légalement de contracter de nouvelles unions. La nécessité de la bénédiction nuptiale et l'indissolubilité du lien conjugal n'étant toutes deux fondées que sur la religion catholique, il était nécessaire (pie l'une et l'autre disparussent, puisque l'une etFautre étaient contraires à la liberté, à l'intérêt de la société et des bonnes mœurs.

Aussi le divorce reparut-il dans notre législation presque en même temps que les registres de l'état civil y entrèrent. Après avoir été exagéré sans doute par la loi du 4 floréal an II, le principe du divorce, non pas comme but du mariage, car on ne contracte jamais légalement avec l'intention de briser le contrat, mais comme remède, mais comme conséquence juste et salutaire de toute séparation légale, le divorce, dis-je, fut consacré par le Code civil.

ÎOO DE L4 liberté religieuse

On eut du croire la législation fixée à cet égard , puisque les lois de la révolution qui proclament la liberté des cultes, avaient trouvé un écho dans

l'article 5 de la Charte. Il n'en fut rien cependant; le catholicisme avait résolu de forcer la loi civile à régler ses dispositions sur ses préceptes, et à rendre le mariage indissoluble comme elle avait déjà rendu la sanctification des fêtes obligatoires.

Je n'entreprendrai pas de justifier le divorce , d'en établir la nécessité; les opinions (ta part et d'autre sont bien fixées; les adversaires etles partisans de cette institution partant de principes opposés, ne se rencontreront jamais dans les conséquences, pour peu qu'ils raisonnent avec logique. Au surplus, que la dissolution du mariage soit une institution utile ou nuisible, morale ou immorale, ce n'est pas ce que j'ai à examiner ici (i); il

(1) Si JV>n veut connaître les opinions que la question du divorce a fait naître, on peut consulter les discussions du titre 6, liv. i , du Code civil; Merlin, v° Divorce; Guyot, v° Mariage; Denisart au même mot; Doinat, Traité des lois civiles 9 chap. 3 , p. 4; Montesquieu, Lettres personnes , lettres cxvi et cxvu; Esprit des lois , liv. 16, chap. i5 et 16; Montaigne, liv. i, chap. xlii ; Charon, de la Sagesse 9 liv. i, chap. 43; Voltaire. Dictionn. philosoph. , v° Mariage et v° Adultère; Miltoii , La doctrine et la discipline, du divorce rétablie , etc., mémoire présenté au parlement en îô^S ; Rêveries politiques du maréchal de Saxe, et une foule d'autres ouvrages qui ont paru au commencement de la révolution , et dont on peut voir l'indication dans une brochure publiée en 1791 1 sous le titre de Pétition à C assemblée nationale , par Montaigne, Charon. etc., chez Desenne , libraire.

FRANCE. IOI

me suffit de démontrer que le législateur, en l'abolissant par la loi du 8 mai 1816, n'a eu en vue que

de faire prévaloir un dogme de la religion catholique, pour faire comprendre que cette loi est contraire à la Charte.

Pour se convaincre que cette abolition n'a pas eu d'autre motif, il suffit de se rappeler comment cette loi de 1816 est née parmi nous, de lire les discours qui l'ont sollicitée et le préambule de cette loi elle-même. On doit d'ailleurs à la vérité* de dire que ses créateurs n'ont pas fait mystère de leurs intentions catholiques ; ils les ont même tant de fois et si hautement proclamées , que les auteurs les moins suspects assurément de vouloir étendre les libertés constitutionnelles n'ont point hésité à les représenter comme les seuls motifs qu'on doive lui donner (1).

« Aux yeux de la religion chrétienne, disait <* M. Trinquelague, dans la séance du 19 février f 1816, le mariage n'est point un simple contrat <c naturel ou civil ; elle y intervient pour lui im- « primer un caractère plus auguste. C'est son mi- « nistre qui, au nom du créateur du genre humain,

(a) M. Favard de Langtadc , cntr'autres , s'exprime ainsi dans, son Répertoire de Législation , v° Divorce : D'après la discussion approfondie qu'avait amenée le titre du divorce dans le Code civil, on eût pu croire ta matière épuisée et la législation fixée. Mais ht dissonance entre h h i qui permettait h divorce et la religion dé fêtai qui le défend , a fait examiner de nou veau la question et le divorce a été aboli.

te et pour le perpétuer, unit les époux , consacre « leur engagement. Le nœud qui se forme prend « dans le sacrement une empreinte céleste, et cha- « que époux semble , à l'exemple du premier « homme, recevoir sa compagne des mains de la <c Divinité elle-même.

« Une union formée par elle , ne doit pas pou- « voir être détruite par les hommes, et de là son « indissolubilité religieuse. Si ce dogme n'est pas « reconnu par toutes les églises chrétiennes, il l'est « incontestablement par l'église catholique , et la « religion de cette église est celle de l'état; elle est « celle de l'immense majorité des Français. La loi «.qui permet le divorce y est donc en opposition « avec la loi religieuse.

« Or cette opposition ne saurait exister, car la « loi civile empruntant sa plus grande force de la « loi religieuse, il est contre nature d'induire les « citoyens à la mépriser.

« Il faut donc pour les concilier que l'une des « deux fléchisse et mette ses dispositions en har- « monie avec celles de l'autre. Mais la loi religieuse « appartient à un ordre de choses fixe, immuable, « élevé au-dessus du pouvoir des hommes. La na- <c ture des lois humaines, dit Montesquieu, est « d'être soumises à tous les accidens qui arri- « vent et de varier à mesure que les volontés des « hommes changent; au contraire la nature des « lois de religion est de ne changer jamais. C'est « donc à la loi civile à céder; et V interdiction du di-

« vorce prononcée pur la loi religieuse doit être res- « pectèe par elle , etc. »

N'est-ce pas clairement , sans dissimulation, proclamer la souveraineté du principe théocratique ? N'est-ce pas dire sans détour que le devoir du législateur est d'aller puiser les motifs de ses prescriptions et de ses défenses au livre des chrétiens catholiques? N'est-ce pas évidemment pousser la société politique dans la société religieuse et traiter les Français non plus en citoyens libres, mais en sujets de l'église?

La loi civile doit céder à la loi religieuse! Mais d'abord à laquelle ? car il en existe plusieurs , en France, qui sont loin d'être d'accord entre elles. A la nôtre, dit-on, car nous sommes les plus forts, les plus nombreux , les plus saints; à la nôtre, car elle est la religion de l'état.

La loi civile doit céder à la loi religieuse! Pourquoi donc s'arrêter au divorce ? pourquoi souffrir le prêt à intérêt; le commerce des alimens réputés gras, les jours d'abstinence et de carême ? Pourquoi ne pas d'abord déchirer l'article 5 de la Charte, anéantir les droits qui en découlent, renouveler les lois contre le sacrilège , contre le blasphème et l'hérésie? pourquoi surtout, après avoir replacé le mariage sous la loi religieuse , n'appliquez-vous cette loi qu'à moitié ? L'église n'a-t-elle pas défendu le mariage entre les fidèles et les hérétiques; entre les parens collatéraux et les affinés, au huitième degré? Ne l'a-t-elle

pas interdit pendant certaines époques de Tannée telles que les avens et le carême ? D'où vient que vous le permettez à son mépris? d'où vient que vous laissez subsister encore des officiers de l'état civil malgré votre, principe qui les condamne; malgré l'observation d'un noble pair qui vous rappelle avec raison que vous ne pouvez en rester là , « et qu'il faut revenir aux sages dispositions de « l'ordonnance de Blois qui ne reconnaissait de •t mariage valable que celui célébré par le curé des « parties contractantes (i) ».

La loi du 8 mai 1 816 qui consacre un pareil abus est donc , sans aucun doute, contraire à la Charte^ Que le législateur proscrive le divorce , il en est le maître s'U le croit funeste à l'intérêt des mœurs , des familles et de la société ; mais que ce soit au nom des intérêts confiés à sa garde , qu'il le réprouve , et non pas au profit et au nom d'une croyance qui ne peut s'incorporer à k législation sans attenter à notre liberté la plus chère.

Tant que cette loi subsistera , nous vivrons sou» l'empire d'une législation inconséquente , contradictoire T qui ouvre le champ à des discussions sans fin , et renferme deux principes ennemis, inconciliables , dont l'un doit nécessairement expulser l'autre un jour. On dirait que c'est une arme que la théocratie a déposée là pour l'avenir» Lors~ qu'on jette surtout les yeux sur les lois de I»

(i) Séance du 19 mars **i6, Moniteur du

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presse et sur la lui du sacrilège , on ne peut résister à l'envie de croire que , trop faible pour se mesurer de front avec la Charte, son projet n'ait été de la cerner , de l'entourer de principes ennemis, sous lesquels ce parti espère l'étouffer un jour.

Efforçons-nous donc de refaire le mariage ce qu'il était avant la loi du 8 niai 1816; un contrat, un lien civil aux yeux#de la loi ,- un sacrement aussi aux yeux de certaines religions. Gomme contrat civil, le mariage sera exclusivement sujet de Ja loi civile; elle seule devra déterminer les conditions et les signes auxquels elle le reconnaîtra. Comme sacrement il ne dépendra que de la loi religieuse quelle qu'elle soit , et n'existera qu'autant qu'il sera conforme à ses prescriptions. Qui n'obéira pas à la loi civile ne pourra prétendre aux effets civils ; qui n'obéira pas à la loi religieuse ne pourra prétendre au sacrement religieux. Chacune de ces lois, dans sa sphère, est indépendante et souveraine à sa façon. Ainsi la loi civile permettant le mariage dans tous les temps de l'année, tandis que l'église l'interdit à certaines époques; le contrat civil naîtra toujours, tandis que le sacrement ne pourra être obtenu dans ce temps d'interdit.

Pour exécuter franchement la Charte , il faut donc reconnaître , comme l'assemblée nationale , que le mariage n'est aux yeux de la loi qu'un contrat civil , l'entourer des garanties que réclame un contrat de cette importance; et puis laisser à la

Io6 DE LA. LIBERTÉ RELIGIEUSE

conscience de chacun à recourir ou à renoncer, à la bénédiction du prêtre; souffrir qu'il ne regarde comme vrai et réel que le mariage contracté aux pieds des autels, et qu'il supporte, par esprit d'humilité et de mortification religieuse, une chaîne

celui qui ne partagera pas ces scrupules.