CHAPITRE PREMIER

SECTION I. — Qui peut demander la licitation.

Les règles à observer 1ci sont les mêmes que celles qui sont posées en matière de partage. Les deux institutions se touchent d'ailleurs de très près ; elles ont toutes deux le même but : la cessation de l’indivision ; de plus, la seconde est souvent une conséquence forcée de la première. On comprend donc que le droit d’en user soit accordé aux mêmes personnes.

Sur beaucoup d’autres points, d’ailleurs, nous verrons que les règles applicables à l’une le sont également à l’autre, mais nous aurons aussi, à plusieurs reprises ‘l'occasion de constater que, dans bien des cas, la licita-

tion jouit de dispositions qui lui sont propres.

[L faut done poser comme principes que peuvent demander la licitation les personnes qui sont en droit de demander le partage, et cela aux mêmes conditions (1.

Ainsi le droit de demander la hicitation appartient à tout copropriétaire d’une chose indivise (art. 815, C. Civ., 10 al}

De même, ce droit, comme celui de provoquer le partage, est un droit d'ordre public : d’où ces deux conséquences qu'on ne peut pas y déroger, et qu'il est 1mprescriptble.

a) On ne peut y déroger, cela résulte de l’article 6 du Code civil. On a donc toujours le droit de sortir de lindivision par voie de partage ou de licitation, même si l'on y avait formellement renoncé. Cependant l’article 815, 2° alinéa, apporte une légère dérogation à ce principe : il autorise une pareille renonciation, mais à condition qu'elle soit temporaire : elle peut d’ailleurs être renouvelée. On voit done que le législateur, s'il envisage l'indivision sous un jour défavorable, ne s'oppose pourtant pas à son maintien. Les communistes peuvent rester dans le statu quo aussi longtemps qu'ils le veulent soit qu'aucun d'eux ne demande à en sortir, soit qu'ils renoncent à la faculté de le demander, par des convenions régulièrement renouvelées. Ce que la loi a voulu empêcher, c’est qu'on puisse contraindre un coproprié-

(1) Chabot, sur l’article 815, n° 10; Duranton, VII, 87; Dutrue,

Partage de succession, n° 8 ; Demolombe, XV, 514 ; Baudry-Lacantinerie et Wahl, Il, 2779.

taire, fûtl seul de son avis, à rester dans l'indivision contre sa volonté : pour atteindre ce but, il fallait interdire qu'on püût s'enlever à tout Jamais le droit d’en sorir, car, de ce que l’on consent, à raison des circonstances, à demeurer dans cet état anormal, il n’en résulte pas que l’on conservera loujours cette résolution. Il est au contraire vraisemblable que ces circonstances se modifieront par la suite, et, avec elles, la décision qui en a été la conséquence. Il importe, qu’alors, on puisse revendiquer le droit auquel on avait temporairement renoncé, sans quoi on s'exposerait à se trouver, à un moment donné, dans l'indivision malgré soi. Telle est la raison pour laquelle le Code ne reconnaît d'effet à la renoncialion dont 1l s’agit, que pour une durée de cinq ans ; tel est également le motif pour lequel il convient de décider, dans le silence de la loi, que lorsque pareille convention est renouvelée avant l'expiration de ce délai, ce renouvellement produira son effet immédiatement, et non à la fin seulement de la première période, sans quoi on arriverait au moyen d’une série de conventions faites coup sur coup, à renoncer définitivement au droit de demander le partage ou la hicitation. C’est d’ailleurs l'opinion très généralement adoptée (1).

Quand la convention a été faite pour un temps plus

(4) Toullier, V, 406 ; Duranton, VIT, 78; Marcadé, art. 815, n°2 ; Demante, LI, 139 bis II ; Dutruc, Partage de succession, n° 7; Demolombe, XV,500 ; Aubry et Rau, VI, $ 622, p. 532 et note #4 ; Laurent, X, 240.

long que le terme preserit, elle est réductible à ce terme (arg. art. 1660, C. civ.). Si elle a été conclue pour un temps indéfini, il convient de donner la même solution. On a invoqué, il est vrai, en faveur de l'annulation radicale, la volonté des parties, qui n’ont vraisemblablement pas voulu d'une indivision temporaire, et un argument d’analogie tiré de l’article 1869 aux termes duquel un associé peut toujours se retirer d’une société dont la durée n’a pas été limitée ; mais l'intention des parties n'est rien moins que certaine, eton pourrait d'ailleurs réserver le cas où 1l serait établi que les communistes ont préféré la nullité totale à la réduction. Quant à l'arüicle 1869, 1l est relatif à la société, qui diffère sensiblement de l’indivision pure et simple, notamment au point de vue des conséquences très graves qui peuvent résulter, pour les associés, de leur engagement (1).

Quand la convention de ne pas hiciter a été faite entre quelques-uns seulement des communistes, elle ne lie pas les autres, qui conservent le droit de demander la licitation, mais, en pareil cas, sur quoi porte cette dernière ? sur la totalité des biens communs ou sur la partie seulement représentant les parts des indivisaires étrangers à la convention ? Si l'indivision ne porte que sur

“un bien déterminé, la licitation a pour objet ce bien

tout entier, car on ne conçoit pas une licitation partielle

(4) Duranton, VII, 81 ; Marcadé, art. 815, n° 2 : Lyon-Caen et Renault, Tr. de dr, commercial, , M5 ; Baudry-Lacantinerie et Wahl, II, 2769.

DES PERSONNES QUI DEMANDENT LA LICITATION il

d’un bien impartageable, d'autant plus qu’il ne peut s'agir ici que d’une licitation Judiciaire, car ceux qui ont convenu de ne pas liciter ne sauraient être d'accord avec les autres. Mais si l’indivision porte sur une masse, faudra-t-1l en faire deux parts, dont l’une sera attribuée aux premiers et restera indivise entre eux pendant le délai stipulé, et dont l’autre sera licitée au profit des seconds ? L'affirmative est soutenue, en matière de partage, par quelques auteurs (1), mais la plupart estiment que la liquidation des droits indivis doit avoir lieu à l'égard de tous (2).

Ainsi, il résulte du caractère d'ordre public du droit de demander le partage ou la licitation qu'on ne peut renoncer à ce droit, sauf l'exception que nous venons d'étudier.

b) Il faut aussi en conclure que cette faculté est un droit absolu dont les tribunaux ne peuvent pas entraver l'exercice quand il se produit dans les conditions déterminées par la loi. C’est ainsi que la demande en licitation d’un immeuble impartageable en nature ne peut être repoussée par les juges pour la raison qu'elle ne leur apparaît pas comme fondée sur un motif sérieux et légitime (3).

c) Une autre conséquence de la même idée est que

(4) Vazeille, art. 815, n° 12; Dutruc, n° 9.

(2) Chabot, art. 815, n° 9; Duranton, VIT, 83; Hureaux, IT, 373 ; Baudry-Lacantinerie et Wall, Il, 27178.

(3) Cass., 26 décembre 1866, S. 67.1.176,

ce droit est imprescripüble. L'article 815, premier alnéa, dit en effet que le partage peut « toujours » être provoqué. L'article 816 y apporte, il est vrai, une exceplion pour le cas « où 1l y aurait possession suffisante pour acquérir la prescription », mais il s'agit ici de la prescription des biens indivis, et non de celle de l’action elle-même, en un mot, de la prescription acquisitive, etnon de la prescription extinctive.

L'action en licitation, de même que l’action en partage, dure tant que persiste l’indivision, mais il est clair qu’elle ne saurait lui survivre ; dès lors que l'indivision a pris fin, l’action qui tend à la faire cesser devient sans objet.

La possession qui fonde cette prescription doit s'accomplir, bien entendu, dans des conditions nouvelles, car 1l est évident qu’une possession indivise ne saurait mener à une propriété divise, et des propriétaires qui seraient restés trente ans sans former une demande en partage ou en licitation ne seraient pas, pour cela, déchus de ce droit. Il faut que l’un des communistes ait possédé seul, et à litre de propriétaire, une partie des biens communs. Quant à la question de savoir à quelles conditions la possession indivise devient divise, elle donne lieu à de graves difficultés. Faut-il une interversion de titre, conformément à l’article 2238 ? Certains auteurs l’exigent, en se fondant sur cette circonstance

que le communiste possède pour autrui autant que pour

lui-même, que, par suite, il ne peut se changer à luimême la cause de sa possession (1).

On trouve également quelques arrêts en ce sens (2).

Cependant on pense généralement que l'interversion n'est pas nécessaire (3). Celte opinion paraît plus conforme à l'esprit de la loi qui suppose l'existence d'un partage dont l’acte se serait égaré.

Il n'est pas nécessaire, pour pouvoir demander la licitation, d'être copropriétaire ab initio, c'est-à-dire dès le moment où l'indivision s’est formée ; un cessionnaire a ce droit au même tre que les autres communistes (4). On décidait autrefois le contraire pour les droits seigneuriaux (5), mais aucune disposition de ce genre n'existe dans notre droit, et, dans le silence des textes, il faut appliquer les principes. Or le cessionnaire a pris la place du cédant, il est donc fondé à exercer tous les droits et actions qui appartenaient à ce dernier, de même que c’est contre lui et non contre le cédant que les autres communistes devront intenter les actions nées de l’indi- VISION.

Celui-ci se trouve, aussitôt la cession conclue, hors de cause, il n’a plus aucun rapport de droit avec ses

(4) Aubry et Rau, VI, $ 621, p. 354.

(2) Lyon, 3 avril 1854 et Cass., 26 août 1856, D. 56.1.340.

(3) Demante, IT, 140 bis, II ; Demolombe, XV, 527 ; Le Sellyer, I, 1094 ;: Huc, V, 287 ; Baudry-Lacantinerie et Wahl, IT, 2801; Cass.,

26 août 4856, D. 56.1.340 ; 13 décembre 1886, D. 87.1.386. (4) Rolland de Villargues, Rép. de la Jurisprud. du Not., Vo Licit.,

no 59.

(5) Guyot, Traité des mat. féod., chap. 3, sect. 3, S5.

anciens co-indivisaires. Toutefois, il a été jugé qu'il peut demander la lieitation tant que le cessionnaire ne se prévaut pas de l’acte intervenu (1), les autres communistes ne pouvant se prévaloir d’une convention à laquelle ils sont restés étrangers.

Si le cédant ne s’est dépouillé que d’une partie de ses droits indivis,le cessionnaire et lui peuvent concurremment exercer l’action en hicitation, car si le premier est entré dans l'indivision, le second n’en n’est pas complètement sorti ; et cela, quelle que soit l'importance de la part qu'il a cédée, cette action appartenant au propriétaire de la partie la plus minime de la chose commune aussi bien qu'à celui de la parte la plus considérable (2).

La licitation, comme le partage en nature, ne peut être demandée qu'en vertu d’un droit certain ; on ne pourrait donc la provoquer en vertu d’un droit soumis à une condition suspensive.

Le titulaire d’un pareil droit peut, 1l est vrai, accomphr des actes conservatoires, mais il semble bien impossible de reconnaître ce caractère au partage, qui, sil n'est pas un acte d’aliénation, paraît tout au moins constituer un acte mixte, spécial, tenant à la fois de

l’aliénation et de l'administration.

(1) Bourges, 24 août 1831, D. 32.2,53.

(2) I y a toutefois exception pour les copropriétaires dé navires, qui, sauf conventions contraires, n’en peuvent provoquer la licitation, s'ils n'ont pas la moitié de l'intérêt total dans le navire (CG. comm., art. 220);

Un auteur (1) a pourtant soutenu qu'il fallait accorder la faculté de demander la licitation au Gütulaire d’un droit soumis à une condition suspensive. Il se place, il est vrai, à un point de vue pratique, insistant sur la né cessité d’avoir un « moyen de départ de la propriété ferme et de la propriété conditionnelle », les inconvé nmients de l’indivision existant, à un degré plus élevé encore, quand les droits des copropriétaires ne sont pas purs et simples.

L'opinion contraire est très généralement admise (2)

Mais une solution différente doit être donnée lorsqu'il s’agit d’une condition résolutoire ; un droit affecté de cette modalité est en effet susceptible des mêmes actes qu'un droit pur et simple, seulement le sort de ces derniers est précaire, 1ls sont tenus pour non avenus si la condition se réalise. C'estainsi que l'acquéreur à réméré d’une portion indivise d'un immeuble peut demander la hcitation, et devenir propriétaire de la totalité. Si la condition se réalise, la propriété repasse entre les mains du vendeur, mais seulement jusqu'à concurrence de la

part cédée par celui-ci ; le restant, acquis sur heitation,

(1) M. Testoud, Rev. crit.. 1989, p. 191

(2) MM. Baudry-Lacantinerie et Wahl (Tr, des successions, GAME no 2842), qui, dans leur édition de 1885, s'exprimaient ainsi Le propriétaire sous condition suspensive d’une posuon PANIER nous paraît pouvoir provoquer la division de la propriété Hoposne puisqu’à ce point de vue, il a des droits rivaux avec son copropriétaire », reviennent, dans leur 2° édition {1899) sur e DONS adoptent la solution opposée, « le partage ne pouvant être considéré comme un acle conservatoire ».

demeure aux mains de l'acquéreur, l’article 1667, qui force le vendeur à racheter la totalité, ne s'appliquant qu'au cas où c’est contre l'acheteur que la licitation a été provoquée.

A propos de la copropriété conditionnelle, il est bon de remarquer qu'il ne saurait y avoir indivision entre le propriétaire sous condition suspensive et le propriétaire sous condition résolutoire d'un même bien, car leurs propriétés ne peuvent pas coexister, puisque c'est le même événement qui constitue une condition suspensive pour l’un et une condition résolultoire pour l'autre, et que, par suite, quand la propriété du premier naîtra, celle du second s’évanouira. Mais il peut très bien y avoir indivision entre le propriétaire pur et simple d’une quote part et le propriétaire conditionnel d'une autre quote part. C'est cette dernière hypothèse que nous avions en vue au cours du développement précédent.

Les créanciers peuvent-ils provoquer la heitation ? L'affirmative résulte expressément de l’article 2205 ainsi conçu : Néanmoins la part indivise d’un cohéritier dans les immeubles d'une succession ne peut être mise en vente par ses créanciers personnels avant le partage ou la licitalion qu'ils peuvent provoquer, s'ils le jugent convenable... Toutefois, une distinction s'impose. Au cas où l’indivision provient d'une suecession, les créanciers de celle-ci ne sont pas admis à faire liciter les immeubles héréditaires ; l’article 2205 ne parle, comme

nous venons de le voir, que des créanciers personnels

des héritiers, et cela est rationnel ; les créanciers du défunt ont un droit sur tous les immeubles de ce dernier, de sorte que l’indivision qui règne entre les cohéritiers et l'effet déclaratif attaché à l'opération qui y mettra fin, ne peuvent leur nuire : quel que soit le résultat de cellec1, ils pourront faire valoir leurs droits sur les immeunl

bles ou portions d'immeubles échus au cohéritier qu'ils auront poursuivi, puisque ces droits s'étendent sur tous les immeubles indivis. Il eût donc été inique de les contraindre à demander préalablement la licitation, car cela consütuerait pour eux des frais inutiles (1).

Il faudrait donner une solution identique pour la même raison, à l'égard des créanciers personnels des communistes vis-à-vis de qui ces derniers seraient obligés conjointement et solhidairement, avec affectation hypothécaire des immeubles indivis (2). Comme les créanciers héréditaires, ils ne sont pas alors recevables à demander la licitation parce qu’ils n’y ont pas intérêt. Mais,en dehors de ce cas exceptionnel, non seulement ils peuvent, mais ils doivent (art. 2205) faire liciter les 1mmeubles communs avant de les faire vendre (3).

(1) Poitiers, 21 juillet 1824, J. Pal., t. 48, p. 905 ; Rolland de Villargues, Rép. du not., V° Licitation, n° 66 et Partage, n° 243 ; Conflans, Jurispr. sur les successions, p. 284, n° 15; Bioche et Gouget, Dict. de procéd., Mo Licit., n° 65.

(2) Riom, 21 juillet 1894, Rec. arr., 1893-94, p. 520.

(3) L'article 2205 ne parle que de la vente, mais on étend la règle qu’il contient à la saisie elle-même. La Cour de cassation, qui avait primitivement jugé le contraire, est maintenant en ce sens (29 juill.

41822, 3 juill. 1826). Les Cours d'appel se sont rangées à son avis. V, — 2

On s’est demandé si l’article 2205 qui pose cette règle à propos de l'indivision née d'une succession, doit être étendu aux autres cas d’indivision. La question est fort discutée. Dans un premier système, on n’applique ce texte qu'à l'indivision entre héritiers. On invoque, d'une part, les termes qu'il emploie (cohériliers, immeubles d'une succession), et d'autre part, cette considération, qu'il établit une dérogation au droit commun et doit être, à ce litre, interprété restrictivement (1).

D'après un second système, l’article 2205 devrait être étendu à tous les cas d’indivision, car le motif de la prohibition qu'il contient serait partout le même, les effets de l’indivision étant toujours analogues, quelle que soit la cause qui la produit (2).

Enfin, il est un troisième système qui adopte une solution intermédiaire (3). Il se fonde sur l'esprit de la loi, indiqué clairement par le tribun Lahary dans son discours au Corps législatif (#).

Enseignent également celle opinion : Tarrible, Rép., XIT, 249, $ 3, no 2; Pigeau, II, p. 241 ; Persil-père, Quest. IL, p. 195 ; Persil fils, Comm., I, p. 17, no 13 ; Chauveau, quest. 2198, n° 1.

(1) Delvincourt, II, p. #12, éd. 1819 ; Duranton, 1,13 ; Favard de Langlade, V° Expropr. forcée, 4; Thomine-Desmazures, Comment. C. procéd., 11,743 ; Paignon, Ventes judiciaires, I, p. 51.

(2) Persil fils, Ventes jud., no 11 ; Tarrible, Rép., Vo Saisie mmobil,, $ 3, ne 2 ; Rauter, Cours de procéd., p. 315 ; Pigeau, Comment., p. 210, & IT; Grenier, Hypothèques, I, 158 ; Persil père, Régime hypoth., I, p. 195 ; Chauveau, Procéd. civ., no 2198 ; Metz, 21 juill. 4822 ; Pau, 10 déc. 1832, S. 33.2.240 ; Lyon, 9 janv. 1833, D: 09: 001.

(3) Aubry et Rau, VIII, $ 778, p. 462 et 463, note 20.

(4) Locré, Lég., XVI, 503 et 504, n° 6.

La loi n'a pas voulu qu'une saisie courût le risque d'être sans objet, or, c’est ce qui pourrait arriver si le créancier d'un cohéritier était admis à saisir un immeuble de la succession. Une succession se compose non seulement de biens mobiliers ou immobiliers, mais aussi de créances et de dettes ; la part de chaque cohérier ne peut être déterminée qu'après une hquidation souvent compliquée, et 1l arrive parfois que, par suite des rapports et des prélèvements, un cohéritier ne recueille absolument rien de l’acuf. Pouvait-on dès lors permettre à un créancier de pratiquer une saisie sur un immeuble héréditaire, en escomptant la part qui écherrait à son débiteur, puisque cette part peut se trouver réduite à rien?

En outre, à supposer qu'on saisit et fit vendre cet immeuble, quelle serait la situation de l’adjudicataire ? éminemment précaire, car le droit qui lui serait transmis serait celui du débiteur lui-même ; or nous venons de voir que ce droit pouvait s'évanouir complètement après le partage.

Tels sont les motifs qui ont inspiré la disposition de l’article 2205 ; doivent-ils la faire étendre aux autres cas d'indivision ? Oui et non. On doit l’étendre à ceux où, comme dans l’indivision née d’une succession, l’objet du partage est une universalité, car un communiste peut alors voir sa part réduite à zéro. Il en est ainsi en cas de communauté et de société. Les articles 1476 et

1872 leur appliquent d'ailleurs les règles du partage de

succession. Mais il en est différemment lorsque les biens indivis sont res sinqulares ; en pareille occurrence, si la part de chaque indivisaire, dans les biens communs ou leur valeur, est indéterminée, il est, du moins, certain qu'il reviendra à chacun d'eux quelque chose ; la saisie pratiquée sur l’un d'eux ne risquera done jamais de se trouver sans objet.

Ainsi les créanciers des communistes peuvent demander, comme ceux-e1, la heitation. Mais le peuvent-ils encore alors que ces derniers n’en n'ont plus le droit ? Autrement dit, la convention d'indivision, conclue entre les communistes, est-elle opposable à leurs créanciers ? La question ne se pose pas pour les créanciers hypothécaires inscrils antérieurement, car 1ls ont alors un droit réel, opposable aux tiers, nonobstant toute stipulation que pourrait passer leur débiteur, nulle convention, à laquelle ils seraient restés étrangers, ne pouvant en entraver l'exercice. Mais que faut-1l décider à l'égard des créanciers chirographaires, où de ceux dont l'hypothèque n'a pas élé inscrite avant l'accord consenti par leur auteur ? La question est délicate, et se trouve diversement résolue. Les uns (1) disünguent selon que le titre des créanciers a, ou non, dale certaine antérieure à la convention.

Les autres font dépendre la solution du problème de

la nature du droit en vertu duquelagissentlescréanciers.

(4) Duranton, VIT, 84; Vazeille, art, 815, n° 84; Dutruc, n° 10.

Nous croyons que c'est là, en effet, le seul point auquel il faille s'attacher. En quelle qualité les créanciers demandent-ils la hcitation ?

ist-ce en leur nom, en vertu d’un droit propre? la convention passée par leur débiteur ne leur est pas opposable.

N'est-ce, au contraire, qu'au nom de celui-ci, et au moyen de l'action oblique? ils ne sauraient, en pareil cas, exercer un droit dont ce dernier s'est démumi, alors même que leur titre aurait date certaine antérieure. Ils n'auraient que la ressource de prouver que la conventon d’indivision a été faite en fraude de leurs droits.

Nous pensons que les créanciers ne peuvent demander la licitation qu'au nom de leur débiteur, et que l’article 2205 n’est qu'une application de l’article 1166. On a objecté (1) que le débiteur, tenu de l'exécution de ses engagements sur tous ses biens présents et à vemir, ne peut, par aucune espèce de stipulation, paralyser ou différer l'exercice des droits de ses créanciers, que la faculté reconnue à ceux-ci, soit de provoquer le partage, soit d'y intervenir, n’était qu'une conséquence de ce principe, et qu'il serait contradictoire, qu'investis de pouvoirs aussi importants, ils fussent soumis à une convention qui pourrait en détruire complètement l'effet, rien n'empêchant les communistes, en renouve-

lant celle-ci tous les cinq ans, d'entretenir un état d’in-

(1\ Dutruc, n° 40,

division perpétuelle. Gelte objection n'est pas fondée, car les créanciers ont la ressource de faire opposition à ce renouvellement, ce qui leur permettra, s'il y est passé outre, de faire tomber l'acte par l’action Paulienne, la fraude du débiteur et la complicité de ses cocontractants n'étant plus douteuse en pareil cas.

On a objecté en outre que cette manière de voir a pour résultat de faire de l’article 2205 un texte inutile. On peut répondre à cela qu'il n’est pas le seul dans nos lois, où l’on peut trouver bien des articles qui ne sont que des applications d'un principe général, précédem ment posé.

Telle est l'opinion qui nous paraît la plus exacte (1).

La théorie adverse d'après laquelle l’article 2205 accordant aux créanciers un droit direct et personnel, la convention d'indivision, ne leur est jamais opposable,

est également très soutenue (2).

SECTION II. — Capacité requise pour demander la licitation.

Elle est la même que pour demander le parlage, car

cette institution n'est qu'un mode de partager (3).

(1) Demolombe, XV, 509; Aubry et Rau, VI, S 622, p. 533 et note #; Garsonnet, Procéd, civ., IT, p. 53%, Taudière, Rev. crit., 1889, p. 208 ; Dupuis, note D. 91.2.65; Bordeaux, 23 mai 1893, D. 94.2,48 ; Lyon, 23 mai 1894, Rép. Not., 1894, p. 671 ; Paris, 22 décembre 1898, Gaz. Trib., 1899, 1er sem., 2,282.

(2) Chabot, art. 815, n° 9 ; Rousseau et Laisney, Dict. Proc., Vente judiciaire d'immeubles, n° 26; Hue, V, 285; Baudry-Lacantinerie et Wahl, Il, 2942.

(3) Demolombe, XV, 560 ; Trib, civ, Guéret, 23 juin 1883, Journal des faillites, 1883, p. #30,

ro

Il faut done se reporter aux règles posées par la loi en celte matière. Le Code civil ne considère pas le parage comme une aliénation proprement dite, puisqu'elle lui fait produire l’effet déclaratif (art. 883). Pourtant, cest un acte qui lui ressemble beaucoup, car ilimplique un échange : chacun des copartageants abandonne son droit indivis sur tous les biens communs en échange d'un droit exclusif sur certains de ces biens. Les jurisconsultes romains voyaient dans celte opération une aliénation, et l'adoption, dans notre ancien droit, de la fiction du partage déclaratif, n'empéchait pas nos anciens auteurs (1) de dire que la demande en partage tend à une espèce d'aliénalion, ou du moins à quelque chose qui lui ressemble. C'est encore exact aujourd’hui, le partage conserve toujours, malgré l’article 883, un certain caractère altributif ; 1l présente un caractère mixte, équivoque, que Dumoulin (2) définissait ainsi : Esi enim divisio contractus mixlus, participans de distractu el contraclu, de permutalione el vendilione : et tamen distinctam el propriam habel naluram. Le Code a adopté celte opinion, en ce sens qu'il considère le partage, au point de vue de la capacité, comme un acte sut generis, tenant le milieu entre les actes d’aliénation et ceux d'administration, et il exige, pour procéder au partage, une capacité spéciale, très voisine de la capacité d'aliéner.

(4) Pothier, Des successions, chap. IV, art. 1®", $ 2; Roussilhe,

Inst. au dr. de légit., t. I, n° 546).

(2)iCout, de Paris, -$33, gl. 1, n°74.

Les règles posées par le Code civil, en matière de partage, n'ont été établies qu'à propos du partage de succession, mais on est d'accord pour les étendre au partage en général. Le Code, d'ailleurs, en différentes occasions où il traite accidentellement de cet acte (1), renvoie lui-même, ainsi que nous l'avons déjà vu, au siège de la matière, c'est-à-dire au titre des successions. C'est à l’aide de ces textes (art. 817-819), de quelques autres traitant de l’ahiénation des biens des mineurs (art. 460 et suiv.) et des principes généraux sur l'incapacité, que nous allons exposer les règles de la capacité requise pour procéder à la hcitation.

Il est nécessaire d'envisager successivement la situation des différents incapables.

1° Mineurs. — à) Mineurs non émancipés. — La demande est formée par le tuteur au nom du mineur, mais faut-1l une autorisation du conseil de famille avec l'homologation du tribunal? Il n'y a de texte que pour le cas où c'est un autre copropriétaire que le mineur qui provoque la licitaton ; en pareille occurrence, l'article 460 dispense le tuteur de ces deux formalités. En raisonnant 4 contrario, il semble qu'il faudrait décider que, dans l'hypothèse où le mineur est demandeur, elles sont requises. Un auteur (2) en a déduit que le

mineur ne pouvait, même par l'intermédiare de son

(1) A propos du partage de communauté (art. 1476) et du partage de société (art. 1872).

(2; Malleville, art. 460 ot 465.

tuteur, jamais demander la licitation ; cette opinion est restée isolée ; elle est inadmissible, le tuteur pouvant, à condition d'être dûment autorisé, aliéner les immeubles de son pupille.

On estime très généralement que l'autorisation du conseil de famille suffit, car elle est suffisante pour demander le partage (art. 465) et 1l est rationnel de donner la même solution pour la licitation, qui peut en être une suite nécessaire. L'intérêt du mineur ne sera pas pour cela en péril, la présence des autres communistes garantissant suffisamment que le prix d’adjudication représentera la valeur de l'immeuble licité (1).

La présence du subrogé tuteur est-elle nécessaire ? On peut soutenir l’affirmative en s'appuyant sur l’article 459 qui déclare que la vente des immeubles du mineur doit être faite en présence du subrogé tuteur. Toutefois le contraire a été jugé pour les ventes sur licitation provoquées contre le mineur (2).

b) Mineurs émancipés. — La licitation est demandée par le mineur, assisté de son curateur, mais cette assistance est-elle suffisante? A première vue, le doute pourrait naître de la combinaison des articles 460 et 484 :

(1) Bordeaux, 23 août 1870, S. 70.2.294 ; Pigeau, Procéd. civ., I, p. 266 ; Paignon, Ventes jud., If, 227 ; Thomine-Desmazures,Procéd., n° 4133 ; Chauveau sur Carré, Lois de la procéd., quest. 2501-50 ; Demante, I, 217 bis ; Demolombe, XV, 561 ; Huc, V, 290 ; Laurent, X, 246 ; Le Sellyer, IT, 1110 ; Baudry-Lacantinerie et Wahl, IT,

(2) Paris, 28 avril 1849 et Cass., 18 février 1850, S. 50.1 219:

Arr. 460. — « Les formalités, exigées par les articles 457 et 458 pour l’aliénation des biens du mineur, ne s'appliquent pas au cas où un Jugement aurait ordonné la licitation sur la provocation d’un copropriétare par indivis. »

AnT. 484. — « Il (le mineur non émancipé) ne pourra non plus vendre n1 aliéner ses immeubles, n1 faire aucun acte autre que ceux de pure administration sans observer les formes prescritesau mineur non émancipé » (lal.).

Il semble résulter de ces textes qu'il faille, outre l’assistance du curateur, l'autorisation du conseil de famille et l’homologation du tribunal, la heitation ne pouvant être considérée comme un acte de « pure administration », mais 1l est un autre texte, l’article 482, dont la généralité des termesne permet pas cette interprétation ; il permet en effet au mineur émancipé d'intenter avec la seule assistance de son curateur les « actions immobilières » ; or 1l s'agit iei de la demande en heitation d'un immeuble, action immobilière, et par conséquent c'est l’arücle 482 et non l'article 484 qu'il faut appliquer. Nous sommes en présence, en effet, d'une action et non d'un acte, el l’on conçoit que la loi soit moins sévère pour les actions, car elles s’exercent sous les yeux de la Justice qui en apprécie la valeur et en consacre le résullat, tandis que les actes s'accomplissent sans

l'intervention du Juge LR

(1) Le Sellyer, IT, 1281 ; Baudry-Lacantinerie et Wahl, II, 2894.

c) Mineurs sous l'administration légale de leur pére. — C'est le père administrateur qui demande la licitation, mais à quelles conditions ? elles dépendent du pouvoir général qu'on reconnaît à celui-ci, et c'est là une question fort discutée.

Dans un premier système, on déeide que le père administrateur légal doit être assimilé au tuteur. C'est l’avis qui prévaut dans la doctrine (1). IH faudra dire alors que le père doit, pour intenter la licitation, obtenir l’autorisaltion d’un conseil de famille.

Dans un second système, on reconnaît au père administrateur les pouvoirs les plus absolus (2). On invoque à l'appui la tradition historique. Il n'y a pas lieu de nommer un conseil de famille, et la justice n’a pas à intervenir. Le père agit sans contrôle.

Enfin dans un dernier système, le père adnunistrateur légal doit, pour accomplir les actes d'aliénation, obtenir l'autorisation de justice. Cette théorie est soutenue par un certain nombre d’auteurs (3). Elle paraît être également celle de la jurisprudence ; cette dernière est toutefois extrêmement flottante. La Cour de cassation a bien décidé nettement (#) que l'administration légale du père

(1) Massé et Vergé sur Zachariæ, I, p. 408 ; Delaporte sur larticle 817 ; Aubry et Rau, VI, $ 621 bis, p. 514; Demolombe, XV, 556 ; Rousseau et Laisney, V° Partage, n° 12; Vigié, II, 270 ; Hureaux, TTRECUE

(2) Zachariæ, éd. Massé et Vergé, I, p. 406. — En ce sens également un arrêt du 31 décembre 1891, Dijon, Pand, fr. pér., 93.2,289

(3) Marcadé, IT, 150 ; Pont, Petits contrats, 11, 260, (4) Cass , 3 juin 1867, D. 68.1.27.

n'est pas soumise, en principe, aux règles de la tutelle, mais elle n’a pas déterminé quelles sont celles qui lui sont applicables ; elle n’a pas eu à se prononcer depuis sur la question.

Les partisans de cette opinion ne s'entendent d’ailleurs pas entre eux : tandis que, suivant les uns, l’autorisation de Justice est nécessaire dans tous les cas où le tuteur a besoin de celle du conseil de famille, elle n'est indispensable, selon les autres, que pour les actes à l’égard desquels le tuteur doit obtenir en outre l’homologation du tribunal.

2 Interdits. — La loi réglemente leur incapacité de la même manière que celle du mineur non émancipé (art. 509). En matière de partage, un même texte, l’article 817, est déclaré expressément s'appliquer à la fois àces deux catégories d'incapables.Nous renvoyons done aux règles que nous venons de poser.

3° Absents et non présents. — à) Absents. — Il y a, dans l'absence, plusieurs phases successives : il importe de les examiner successivement, car la solution de notre question varie avec chacune d'elles.

La première période est celle de la présompüon d’absence. Si le présumé absent a laissé un fondé de pouvoir, c’est ce dernier qui aura qualité pour intenter l’action en hcitation ou y défendre ; dans le cas contraire il faudra appliquer l'article 113 du Code civil, suivant la ma-

jorité des auteurs (1), et par suite confier ce rôle à un

(4) Merlin, Rép., V9 Absents, n° 4 ; Delvincourt, IT, p. 348.

DES BÉRSONNES QUI DÉMANDENT LA LICITATION 29

notaire commus à cet effet par le tribunal. Suivant d’autres (1), c'est l'arucle 112 qui est applicable, et le présumé absent sera représenté dans l'instance en licitation par une personne quelconque désignée par le tribunal sur la demande des parties intéressées.

Enfin d'après certains (2) l’article 113 serait bien celui qui régit notre malière, mais n'aurait pas une portée absolue : le notaire pourrait bien défendre à l’action en licitation, mais non l'intenter ; 1l lui faudrait, dans ce dernier cas, une autorisation spéciale du tribunal.

La seconde période est celle où l'absence est déclarée ; l’action appartient alors aux envoyés en possession (art. 817). Ce texte ne distingue d’ailleurs pas entre les envoyés en possession provisoire el les envoyés en possession définitive, 1l faut en conclure que l’action appartient aux uns comme aux autres (3).

b) Non présents. — L'article 317 ne parle que des absents, mais l’article 340 parle en outre de « non présents ». On désigne ainsi les personnes dont l'existence est certaine, mais qui ne se trouvent pas dans le lieu où leur présence est nécessaire, bien que l’on connaisse leur résidence. S'ils ont laissé un mandataire, pas de difficulté, mais dans le cas contraure, le partage ou la

licitation ne peut être provoqué en leur nom. A quelles

(1j Dutruc, no 275.

(2) Duranton, I, 395, VII, 3; Vazeilles, art. 817, ne 5. (3) Demolombe, XV, 565 ; Baudry-Lacantinerie et Wahl, If, 2008 ;

Laurent, X, 149; ITue,.V, 292.

conditions peut-on le provoquer contre eux? Suivant une opinion (1), il faut, dans le silence de la loi, procéder par analogie ; or l’analogie est évidente entre les « non présents » et les « présumés absents » : ceux-c1, de l’avis du plus grand nombre, doivent être représentés par un notaire ; il faut étendre cette solution aux présents. À l'appui de cette opinion, on argumente des termes de l'article 840 :... « les partages faits au nom des absents ou non présents ». Siles non présents n'étaient pas représentés, on ne pourrait pas dire que le partage est fait « en leur nom ».

. Dans une autre opinion, l’action en partage ou en hicitation doit être intentée par défaut contre les non présents. La loi n'ayant pas organisé la représentation des non présents, 1l serait arbitraire de déclarer qu'elle sera soumise aux mêmes règles que celle des présumés absents (2).

Sanction de l'inobservation des règles établies pour la licitation des biens des mineurs, des interdits, des absents et des non présents. La lhicitation des biens de ces différentes sortes d'incapables ne peut jamais avoir lieu à l'amiable, elle doit être faite en justice, et avec les formalités prescrites pour l’alhénation des biens du mineur. Le Code le dit

formellement (art. 839, C. civ.). Ces formalités en

(1) Duranton, VII, 3112 ; Laurent, X, 250.

2) Ducaurroy, Bonnier et Roustain, Il, 677 ; Demolombe, XV, 564 ; Baudry-Lacantinerie et Wahl, IF, 2940.

question sont décrites par les articles 458, 459 et 460 du Code eivil. La sanction de leur inobservation, la nullité, n'est prononcée par aucun texte de loi. Sous l'empire du Code, la jurisprudence accordait en pareil cas au mineur à la fois une action en rescision el une action en nullité, cette dernière étant recevable, même en l'absence de lésion. Dans l'exposé des motifs de la loi du 2 juin 1841, le gouvernement a déclaré que ce serait aller contre l'intérêt du mineur que de prononcer à l'avance la nullité. Il en résulte qu'actuellement les tribunaux ont un pouvoir d'appréciation pour décider si, en présence d'une irrégularité déterminée, il y à lieu de prononcer la nullité. Il faudra donc distinguer, parmi les formalités exigées, celles qui sont essentielles pour sauvegarder les droits du mineur de celles qui n'ont pas, à ce point de vue, une importance capitale. C'est ainsi que la vente sur licitation d’un immeuble indivis entre des majeurs et des mineurs peut être annulée, si le subrogé tuteur n’y a pas assisté (1). Lorsque la nullité est prononcée, peuvent seules s’en prévaloir les personnes au profit desquelles les formalités qu’elle sanctionne ont été établies. En notre espèce

(minorité), les colicitants majeurs ne pourront la de-

(1) Orléans, 7 février 14811, J. Av.,t. XVI, p. 688 ; Paris, 25 mars 1834, J. Pal., t. XXII, p. 1377 ; Chauveau sur Carré, V, p. 896. Toutefois la question de la nécessité, sous peine de nullité, de la présence du subrogé tuteur, est très controversée. V,. infrà « qui peut se rendre adjudicataire ». Ge qui est incontesté, c’est la nécessité

de convoquer le subrogé tuteur.

mander. De même, l’adjudicataire ne possède pas ce droit (1).

Ce que nous venons de dire du mineur doit être étendu à l’interdit, à l’absent et au non présent, la loi (art. 839) exigeant à l'égard de ces derniers les mêmes formalités que pour le mineur, et manifestant ainsi l'intenüion de les soumettre au même régime.

4° Femmes mariées. — Il faut appliquer les dispositions prises par la loi en matière de partage, dans l’arücle 818 du Code civil : si les biens indivis tombent en communauté, le mari seul peut en provoquer la licitation, car c’est la communauté qui s'en trouve propriétaire et1l la personnifie ; s'ils ne tombent pas en communauté, la loi déclare que « le mari doit agir en concours avec sa femme » ; 1l est plus exact de dire que c’est la femme qui agit en concours avec son mari, car c'est elle qui est propriétaire. S'iln y a pas communauté entre les époux, la situation est la même que dans ce dernier cas : c’est la femme qui demande la licitation, autorisée comme de droit.

S'1l s'agit d'un immeuble dotal, le mari seul (2) peut en provoquer la lcitation avec l'autorisation de Jusüce (3), et dans la forme judiciaire. A ce point de vue la licitation diffère du partage, du moins si l'on admet,

(1) V. arrêts cités en note, page précédente et un arrêt de Cass., 18 février 1850, S. 1850,1,275. — En ce sens, Chauveau sur Carré, 2501-40,

(2) Aro. art, 1549, (3) Art. 1558,

avec la majorité des auteurs (1), que les conjoints pourraient procéder à un partage amiable des biens dotaux.

Dans tous les cas où le mari n’a pas qualité pour procéder seul au partage définitif des biens indivis de sa femme, il peut du moins en provoquer un partage provisionnel, si ses conventions matrimoniales lui donnent sur eux un droit de jouissance (2): au contraire, il ne peut, dans ces conditions, en provoquer la licitaton, car celte opération, ayant pour effet de dénaturer l'actif licité, est, par cela même de nature définitive, irrévocable, et, par là même, incompatible avee le caractère provisoire du partage autorisé par l’arti-

cle 818 (3).

Sort de la licitation irréqulièrement faite par la femme

ou en Son non.

On doit appliquer les solutions que l’on adopte en matière de partage si la licitation a été provoquée par la femme seule, sans autorisation (du mari ou de Jjustice); elle est entachée de nullité relative (4) ; si elle a été provoquée par le mari seul, il y a controverse : dans un premier système, admis par la jurisprudence (5),

(1) Demolombe, Successions, III, 606 ; Aubry et Rau, V, K 137, note 16, p. 560 ; Demante, III, 146 bis ; Guillouard, IV, 1865 ets. ; D. 55.2.166,.56.2.201,.74.215.

(2) Art. 818.

(3) C. de Limoges, 25 novembre 1891, France judiciaire, 1892,

JATI225 CN Civ.

P 5) Cass., 1er février 1892, D. 93,.1.250.

la nullité est la même que dans l'hypothèse précédente, le mari ne peut la demander en son nom personnel, car elle a été établie dans l'intérêt exclusif de la femme ; l’action ne peut être intentée que par les deux époux conjointement.

Dans un second système, on soutient que l'acte est entaché de nullité absolue, pouvant être invoquée par tout intéressé, notamment par les cocontractants et le mari en son nom personnel. La nullité est absolue parce que le partage ou la citation a été fait parun autre que le propriétaire (1).

A défaut de l'autorisation maritale, la femme peut demander le partage, ou la licitation, même amiable, avec l'autorisation de justice, mais, dans le cas où le mari aurait le droit de jouir des biens indivis pour le compte de la communauté ou pour le sien propre, l'acte ne pourrait avoir effet que pour la nue propriété.

9° Personnes munies d’un consetl judiciaire. — Elles ne peuvent procéder seules à une licitation judiciaire, la loi leur défendant de plaider sans l'assistance de leur conseil, mais peuvent-elles, à la différence des mineurs et des interdits, procéder à une hicitation amiable ? Avec l'assistance de leur conseil, ce n’est pas douteux, la loi n'ayant pas établi 1c1 de règles analogues à celles qu’elle a posées pour l’aliénalion des biens des mineurs, mais

le peuvent-elles sans cette assistance ? Les articles 499

(4) Baudry-Lacantinerie et Wahl, Il, 2938.

et 513, dont l’'énumération est considérée comme limitative, ne parlent ni du partage, ni de la licitation, mais ils mentionnent l’aliénation au nombre des actes pour lesquels le concours du conseil est nécessaire, et le partage est envisagé généralement comme une espèce d'ahiénation. D'ailleurs l'assistance du conseil sera le plus souvent indispensable en vertu des articles 499 et 913 qui interdisent à l'individu muni d’un conseil judiclaire de recevoir ou de donner décharge d'un capital mobilier.

Enfin le mineur émancipé ne peut procéder seul à un partage, or la capacité de ces deux catégories de personnes est régie sensiblement par les mêmes règles (4).

Aucun arrêt ne s est encore prononcé fermement sur cette question.

6° Individus non interdits placés dans un établissement d’aliénés. — La hicitation est demandée par leur représentant, mais celui-e1 n'est pas le même suivant que la licitation a lieu à l'amiable ou en justice ; dans le premier cas, c’est l'administrateur provisoire, où à son défaut un notaire commis (2).

Dans le second cas, seul le mandataire 4d lifem a le pouvoir nécessaire, car 1l représente l’aliéné dans toutes les contestations judiciaires.

(1) Duranton, VIT, 107 ; Demante, II, 144 ; Dutrue, n° 24; Hureaux, III, 489 ; Aubry et Rau, I, $ 140, p. 572; Demolombe, VIII, 33 bis et

XV, 562; Baudry-Lacantinerie et Wall, IT, 2905. (2) Article 36, loi 30 juin 1838.

7° Faillis. — Les faillis peuvent-ils demander la heilation ? Il y a lieu de distinguer suivant l’époque à laquelle est faite la demande. Si elle a été introduite postérieurement au jugement déclaratif de faillite, elle n’est plus recevable, car ce jugement entraîne de plein droit, à partir de sa date, dessaisissement pour le failli de l’administration de tous ses biens ; celle-ci passe aux syndics (art. 443). Il résulte de l’article 572 du Code de commerce que ces derniers, lorsqu'ils poursuivent la heitation des immeubles du fall, doivent se conformer aux formalités exigées pour la vente des biens des mineurs.

La clôture pour insuffisance d’actif ne restitue pas au failli l'exercice de ses droits (1), 1l reste incapable de demander le partage ou la hcitation. Mais 1l en est autrement après la dissolution de l'union ; le dessaisissement prend fin (2).

Quant au partage ou à la hicitation effectué par le failli antérieurement au jugement déclaratif, mais après l’époque fixée comme étant celle de la cessation des paiements, il tombe sous le coup de l’article #47 du Code de commerce et se trouve, par suite, nul où annulable. Cette solution vient d’être admise, assez timidement, ilest vrai, par la Cour de cassation (3), qui s’est séparée sur ce point d'avec la jurisprudence des cours d'appel. On arrive à appliquer l'arücle 447 au partage en consi-

(1) Amiens, 8 nov. 1887, Gaz. Pal., 1888,1.417 ; Chambéry. 18 janv. 1897, D, 97,2.456.

(2) Chambéry précité.

(3) Cass. Req., 28 mai 1895, S. 95.1.385.

dérant cet acte comme étant à titre onéreux, et l’on écarte l'objection tirée du principe de la déclarativité en faisant remarquer que ce principe n'a qu'une portée restreinte ; 1l ne s'applique, en effet, que dans les rapports de chaque coparlageant avec les ayants cause des autres, et non dans ceux des coparlageants entre eux ; dans les rapports entre ces derniers, il est translatif. Le Code en a jugé ainsi, la preuve en est dans la garantie que se doivent entre eux les copartageants (1), dans le privilège qui assure le recouvrement des créances nées du partage (2), dans la rescision du partage pour lésion de plus du quart.

De ce que c'est l’article #47 qui est applicable en l'espèce, et non l’article 446, il résulte que le partage ou la licitation ne pourra être annulé que si les autres coparlageants ou colicitants ont eu connaissance de la cessation des paiements.

8° Liquidés judiciairement. — À la différence de la la faillite, la liquidation judiciaire ne produit qu'un demi-dessaisissement ; aux termes de l’article 6 $ 1 de la loi du 4 mars 1889, le hquidé peut, avec l'assistance des liquidateurs, intenter ou suivre toute action mobilière ou immobilière. Cette assistance lui sera donc suffisante pour qu'il puisse intenter une action enhcitation. Est-elle nécessaire quand la hicitation est amiable ? oui, car l’article 6 précité l'exige, même pour les actes conservatoires.

(1) Art. 884-886.

(2) Art. 2103.