CHAPITRE PREMIER

Conditions requises pour l'admission d’une société anonyme au bénéfice de la liquidation judiciaire.

La première question qui se pose, est celle de savoir si une société anonyme peut obtenir le bénéfice de la liquidation judiciaire; on s'était demandé déjà si une pareille société pouvait être déclarée en faillite, et nul doute que la même controverse se fût élevée au sujet de la nouvelle procédure, si le législateur n'avait pris soin de l’écarter, et de mettre fin, par là même, à celle qui concernait la faillite en prévoyant expressément, dans l’article 3, parag. 2, de la loi du 4 mars 1889, le cas de la liquidation judiciaire d’une société anonyme. La question ne présente donc plus aucun intérêt, et nous ne nous y arrêterons pas davantage.

En ce qui concerne les conditions nécessaires à l'obtention du bénéfice de la liquidation judiciaire, il faut, pour les sociétés anonymes, comme pour tous les commerçants en général : 1° avoir la qualité de commerçant; 2° être en état de cessation de paiements (1); 3 avoir présenté la requête dans le délai de quinze jours après la date de la cessation des paiements. Faisons remarquer que, depuis la loi du 1 août 1893, toutes les sociétés anonymes, constituées postérieurement à la promulgation de cette loi, remplissent la première condition ; quant à celles qui existaient antérieurement et qui ont pour objet des opérations civiles, elles ne pourront obtenir le bénéfice de laliquidation judiciaire qu’autant qu'elles se seraient transformées en sociétés commerciales, selon les formes prescrites par la loi (2).

(1) La cessation de paiements doit porter sur des dettes commerciales. Pourtant, en ce qui concerne les sociétés anonymes ayant un objet civil et qui ont été commercialisées en vertu de la loi de 1893 (v. plus loin), plusieurs auteurs, notamment MM. Lyon-Caen et Renault, soutiennent que les opérations de ces sociétés conservent leur caractère d’actes civils; si l’on adopte cette opinion, il faut admettre également que la faillite ou la liquidation judiciaire de ces sociétés pourra résulter de la cessation de paiements de dettes civiles.

(2) Il a été soutenu, dans ce dernier cas, que la société ainsi commercialisée ne pouvait obtenir la liquidation judiciaire sans avoir, au préalable, fonctionné comme société commerciale. Cette solution ne nous semble pas exacte; sans doute, la société dont il s’agit n'aura pas accompli d'opérations commerciales, mais il en sera de même de toute société civile à forme commerciale si l’on adopte l'opinion des auteurs qui pensent que la transformation des sociétés civiles en sociétés commerciales ne change pas la nature de leurs actes, qui restent des actes civils. Les créanciers ont, d’ailleurs, tout intérêt à ce que la liquidation judiciaire intervienne de préférence à la liquidation ordinaire. — En ce sens : Paris, 10 juillet 1894. Annales de droit commercial, 1894. 1. 145.

Les sociétés dissoutes ou nulles peuvent-elles obtenir le bénéfice de la liquidation judiciaire ? La question se rattache à celle de savoir si elles peuvent être déclarées en faillite. Il n'y a plus de difficulté aujourd'hui à l'égard des sociétés dissoutes, la loi de 1889 prévoyant le cas de liquidation judiciaire d’une société en cours de liquidation (1). Il était, du reste, déjà admis par la jurisprudence et par la majorité des auteurs qu’une société dissoute pouvait être mise en faillite par application de ce principe que la société dissoute subsiste pour les besoins de sa liquidation.

La question est plus délicate en ce qui concerne les sociétés nulles. Il convient tout d’abord d’écarter les sociétés nulles d’une nullité absolue, celles dans lesquelles manquait un élément essentiel à la formation de la société ; pour les sociétés anonymes, une pareille nullité pourra résulter, par exemple, d’un objet illicite. En ce cas, la société est considérée comme n'ayant jamais existé et il ne saurait être question de la déclarer en faillite ou de lui accorder le bénéfice de la liquidation judiciaire.

Certains arrêts avaient donné la même solution pour les sociétés nulles pour défaut de publicité ou pour inobservation des formes prescrites par les lois des 24 juillet 1867 et 1° août 1893 (2). Nous ne sau-

(1) Article 4, parag. 2.

(2) Paris, 3 mars 1870. S. 1870. 2, 137. Tribunal de commerce de Nantes, 14 juin 1882. Journal des faillites, 1883, p. 165. « Considérant, dit ce jugement, qu'aux termes des articles 55 et 56 de la loi du 24 juillet 1867, cette société est nulle; que, dès lors, la société, comme être moral, n'existe pas et ne peut être déclarée en faillite, »

nie

rions nous ranger à cette opinion. Il est généralement admis, en effet, qu'une pareille société doit être censée avoir existé jusqu'au jour où la nullité a été prononcée et avoir été dissoute à ce moment. En outre, les nullités dont il s’agit ne peuvent pas être opposées par la société aux créanciers sociaux ; ceuxci conservent donc tous leurs droits contre la société et notamment celui de la faire déclarer en faillite. La jurisprudence paraît d’ailleurs aujourd'hui fixée en ce sens (1).

Mais lorsque la nullité a été demandée par les créanciers de la société, celle-ci ne peut-elle pas se prévaloir contre eux, pour écarter la demande en déclaration de faillite, de cette nullité qu'ils ont fait prononcer ? C’est l’avis de M. Vavasseur (2) qui, supposant que la nullité a été demandée après la déclaration de faillite, pense que les actionnaires peuvent, dans ce cas, demander le rapport de la faillite « malgré le principe que la nullité de la société n’est pas opposable aux tiers, car si les tiers l'ont demandée et obtenue, c’est un fait acquis pour eux et nécessairement contre eux. Ils avaient le droit d'opter pour le maintien ou la nullité de la société, mais une fois leur choix fait, la situation est irrévocablement fixée. »

La jurisprudence et la majorité des auteurs sont

() Cass., 3 avril 1895. D. 1895. 1.443. — Dans le même sens : Lyon- Caen et Renault. Trailé de droit commercial, 3° édition, t. VII, n° 1141. Thaller. Traité élémentaire de droit commercial, 2 édition, n° 2196, et Revue critique, 1885, p. 296.

(2) Trailé des sociélés civiles el commerciales, 3° édition, t. I, n° 713 bis.

tot

en sens contraire, et le motif suivant d’un arrêt de la Cour de Lyon (1), écarte nettement la théorie de M. Vavasseur : « Considérant que, dans l'application du principe général que la nullité n’est pas opposable aux tiers, la loi ne distingue pas entre le cas où la nullité de cette société a été demandée par les créanciers ou par d’autres intéressés », etc.

La société pouvant être déclarée en faillite, il faut lui reconnaître, en conséquence, le droit de demander le bénéfice de la liquidation judiciaire, lorsqu'elle se trouvera dans les conditions requises. Les créanciers ne pourraient s'y opposer en invoquant la nullité de la société sans renoncer par là même au droit de requérir sa mise en faillite, et ils ont tout intérêt à ce que l’une ou l’autre procédure intervienne de préférence à la liquidation ordinaire qui ne sauvegarderait pas leurs droits aussi efficacement.

Il faut admettre pour les mêmes raisons que la nullité de la société prononcée après le jugement de liquidation judiciaire n’arrête pas le cours de cette procédure (2).

Par qui devra être présentée la requête à fin de liquidation judiciaire d’une société anonyme ? A la différence de la faillite que le tribunal peut déclarer soit d'office, soit sur la demande des créanciers, soit sur l’aveu du débiteur, « la liquidation judiciaire ne peut être ordonnée que sur requête présentée par le débiteur » (loi de 1889, article 2, paragraphe 1°).

() Arrêt du 18 mars 1884. Journal des faillites, 1884, p. 195, et D. 1884. 2. 211.

(2) En ce sens (en matière de faillite) : Lyon, 8 mai 1884, D. 1884. 2. 219, et Journal des faillites, 1885, p. 407.

rite

La société aura, par conséquent, seule qualité pour demander sa mise en liquidation judiciaire, et elle le fera par l'intermédiaire de son représentant, « le directeur ou l'administrateur qui en remplit les fonctions (1) » (loi de 1889, article 3, paragraphe 2). Si la loi ne s'était pas expliquée sur ce point, on aurait pu contester aux administrateurs, et, à plus forte raison, au directeur, le droit de présenter la requête à fin de liquidation judiciaire ; les administrateurs n’ont, en effet, qualité que pour accomplir les actes de gestion, les actes nécessaires à la marche de la société ; or, il est difficile de considérer l’exercice du droit de demander la liquidation judiciaire comme un acte de simple gestion puisqu'il peut avoir pour conséquence de mettre fin à l’entreprise, si la société n'obtient pas de concordat, ou d'en modifier les conditions suivant la teneur de ce traité. Aucune difficulté toutefois ne peut s'élever sur cette question en présence du texte formel de la loi. Mais on s’est demandé, pour la raison que nous venons d’indiquer, si le directeur ou même les administrateurs n'avaient pas besoin de certaines autorisations avant de présenter la requête.

En ce qui concerne le directeur, nous pensons, bien que cela ne soit pas prescrit par la loi, qu'il doit consulter le conseil d'administration et se conformer à son avis : le directeur d’une société

(4) S'iln'y a pas de directeur, il n’est done pas nécessaire que tous les administrateurs signent la requête, mais seulement celui qui a la direction des affaires sociales, c’est-à-dire, en général, le président du conseil d'administration.

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anonyme n'est, en effet, qu’un simple agent exécutif, un employé supérieur de la société, choisi, suivant les statuts, soit par l'assemblée générale, soit (c’est le cas le plus fréquent) par les administrateurs, sous la surveillance desquels il est chargé de diriger l’entreprise sociale ; il excéderait ses pouvoirs, s’il présentait sa requête sans leur consentement (1).

Quelle sera la sanction de cette obligation ? Nous croyons que le tribunal saisi de la requête présentée par le directeur devrait la rejeter s'il lui était démontré, par exemple par une protestation émanée des administrateurs, que le directeur a négligé de prendre l'avis du conseil d'administration ou a passé outre à son opposition (2).

Si nous ajoutons ainsi au texte de la loi, il ne nous paraît pas du moins que notre opinion soit en contradiction avec elle ; l’article 3, paragraphe 2, dit simplement, en effet, que la requête sera « signée » par le directeur, et notre solution nous semble, d'autre part, en conformité avec le rôle que remplit le directeur.

Cependant si le délai de quinze jours après la cessation de paiements, fixé par la loi, était près d’expirer, et que le directeur n’ait pas le temps matériel de consulter avant son expiration le conseil d’administration, nous pensons qu'il pourrait, qu'il devrait même présenter la requête sous sa seule responsabilité.

() En ce sens : Thaller. Traité élémentaire de droit commercial, p-. 1121, note 1.

(2) En ce sens : Fuzier-Hermann. Répertoire général alphabétique du droit français, vo Liquidation judiciaire, n° 141, p. 496.

Si le directeur a besoin, à notre avis, de l’autorisation des administrateurs, faut-il aller plus loin et exiger que le directeur ou les administrateurs demandent l'avis de l'assemblée générale des actionnaires ? On l’a soutenu en arguant de l’article 37 de la loi du 24 juillet 1867 qui prescrit aux administrateurs de réunir l’assemblée générale, en cas de perte des trois quarts du capital social, pour décider s’il y a lieu de prononcer la dissolution de la société ; à plus forte raison, dit-on, la cessation de paiements supposant que le passif est supérieur ou du moins égal à l'actif et que, par suite, il y a perte complète du capital social, les administrateurs devront convoquer l’assemblée générale et prendre son avis sur la demande de liquidation judiciaire qui a des conséquences aussi graves pour les actionnaires que la dissolution, et qui, du reste, peut y conduire au cas de non-obtention d’un concordat.

Cet argument nous paraît peu probant, et cela pour plusieurs raisons : d’abord l'hypothèse prévue par l’article 37 de la loi de 1867 n'a aucun rapport, ce nous semble, avec le cas qui nous occupe ; la cessation de paiements peut se produire, en effet, sans qu'il y ait perte du capital social ; elle peut étre due à un embarras momentané, à des créances de la société dont le paiement s’est trouvé retardé et qui peuvent même être d’un recouvrement douteux, sans toutefois être complètement perdues. En outre, si la loi de 1867 exige, dans le cas de l’article 37, la réunion de l’assemblée générale, c’est qu'il y a alors plusieurs partis possibles : les actionnaires peuvent vouloir la continuation de la société, malgré la

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diminution de son capital ; il n’en est pas de même en cas de cessation de paiements ; la société est alors obligée par la loi (Code de commerce, article 438) à déposer son bilan et à faire l’aveu de sa situation, ce qui amènera le tribunal à déclarer la faillite, si la société n'a pas usé de Ia faculté qui lui appartient de demander sa mise en liquidation judiciaire ; il n'y à donc pas à hésiter à prendre ce dernier parti, si l’on est dans le délai voulu ; une assemblée générale des actionnaires serait absolument inutile à ce point de vue et les administrateurs seuls sont à même de se rendre un compte exact de la situation de la société. La solution contraire aurait d’ailleurs un grave inconvénient en pratique ; les actionnaires étant en général assez dispersés, il faut un certain temps pour réunir une assemblée générale, comprenant le nombre de membres exigé par la loi, et les délais de convocation mettraient le plus souvent obstacle à ce que le bilan fût déposé en temps voulu.

Pour tous ces motifs, nous admettrons avec la jurisprudence (1) que le directeur ou les administrateurs d’une société anonyme n'ont besoin, pour demander la liquidation judiciaire, ni d’avoir lautorisation de l'assemblée générale des actionnaires, ni même de prendre son avis.

(1) Arrêt de la Cour de Paris du 7 août 1894. S. 1895. 2. 309. — En ce sens : Thaller. Trailé élémentaire de droil commercial, p. 1121, note 1. Lyon-Caen et Renault. Trailé de droil commercial, t. VII, nv 1162. — Adde : Fuzier-Hermann. Réperloire général alphabélique du droil français, vo Liquidation judiciaire, n°s 142 et 143, p. 496.

io —

Les administrateurs et le directeur sont-ils les seuls qui puissent présenter la requête à fin de liquidation judiciaire ? Oui, selon nous, eux seuls représentent la société, et nous savons d'autre part que les créanciers ne peuvent pas demander la liquidation judiciaire (1). Mais les statuts ne pourraient-ils donner ce droit à d’autres que les administrateurs et le directeur ? aux commissaires de surveillance, par exemple ? Nous ne le pensons pas en présence du texte formel de la loi de 1889 ; il s’agit là d’une question de procédure qui est d'ordre public, et la clause qui dérogerait à l’article 3, paragraphe 2, ne serait pas valable. Par contre, nous croyons que les statuts pourraient obliger les administrateurs et le directeur à demander l'autorisation ou l'avis des commissaires de surveillance ou de l'assemblée générale des actionnaires (2).

Ainsi seuls ont le droit de demander la liquidation judiciaire au nom de la société : le directeur ou

(1) On est d'accord pour refuser ce droit aux actionnaires agissant au nom de la société. Lyon-Caen et Renault. Traité de droit commercial, t. VII, n° 1161. — En ce qui concerne la faillite, on s’est demandé s'ils pouvaient en requérir la déclaration en qualité de créanciers; la négative est généralement admise, les actionnaires étant des associés et non des créanciers de la société.

(2) On peut déduire cette dernière solution, par argument «a contrario, d’un considérant de l'arrêt de la Cour de Paris cité plus haut (p. 17, note 1). Cet arrêt, après avoir constaté qu'aucune disposition de la loi du 4 mars 1889 n’impose au directeur ou à l'administrateur qui en remplit les fonctions, l'obligation de prendre l’avis de l’assemblée générale des actionnaires, continue en ces termes : « Considérant... que les statuts de la société appelante ne contiennent non plus aucune obligation à cet égard »; il semble done bien que les statuts auraient valablement pu imposer cette obligation au directeur ou aux administrateurs.

l'administrateur qui en remplit les fonctions. Sontils obligés de le faire et quelle responsabilité peuventils encourir, s'ils négligent de présenter la requête dans le délai fixé par la loi? D’après MM. Lyon-Caen et Renault (1), aucune disposition légale n’oblige les administrateurs à déposer le bilan de la société. Nous convenons qu'il n'existe aucune disposition de ce genre spéciale aux administrateurs de sociétés anonymes, mais en est-il besoin ? Le Code de commerce (article 438, modifié par la loi de 1889) oblige d'une façon générale tout commerçant, en état de cessation de paiements, à en faire la déclaration dans le délai de quinze jours ; cette disposition s'applique évidemment aux sociétés de commerce et, par conséquent, aux sociétés anonymes; or, celles-ci sont représentées par leurs administrateurs ou leur directeur auxquels la loi de 1889 donne spécialement pouvoir de présenter la requête à fin de liquidation judiciaire, et nous venons de voir qu'eux seuls avaient qualité pour le faire, et, par conséquent, aussi pour faire l’aveu de la situation de la société et déposer son bilan ; la société étant tenue de déposer son bilan, il semble bien que ceux qui, seuls, ont qualité pour le faire en son nom, doivent être considérés comme y étant Kgalement obligés (2). Maintenant, il est bien évident qu'ils ne seront pas légalement

() Traité de droit commercial, 2° édition, t. VITE, n° 1161.

(2) Toutefois, les administrateurs et le directeur n'étant pas commerçants et n'étant pas susceptibles, par suite, d’être déclarés en faillite, ne pourront, pour omission du dépôt du bilan dans le délai prescrit, être poursuivis pour le délit de banqueroute simple, conformément à l’article 586-4° du Code de commerce; l'obligation impo-

obligés, non plus que n'importe quel commerçant, de demander la liquidation judiciaire; mais s'ils omettent de le faire et que la société soit par suite déclarée en faillite, quelle responsabilité pourront-ils encourir de ce chef”?

D'une façon générale, les administrateurs peuvent être responsables : 1° vis-à-vis de la société, et 2° visà-vis des créanciers sociaux (article 44, loi de 1867). Examinons séparément ces deux cas et voyons si, dans notre hypothèse, cette double responsabilité peut être encourue par les administrateurs.

1° Responsabilité envers la société. — L'action en responsabilité qui peut être intentée par la société contre les administrateurs dérive du contrat de mandat; c'est une responsabilité contractuelle qui peut être encourue, soit pour faute de gestion, soit pour violation des dispositions légales concernant les sociétés ou des statuts sociaux, les uns et les autres étant considérés Comme acceptés tacitement par la société et par son représentant lors de la formation du contrat de mandat passé entre les deux parties. En ce qui concerne ce dernier chef, nous ne pensons pas qu'il puisse, dans notre espèce, justifier une action en responsabilité contre les administrateurs ; nous venons de voir, en effet, qu'ils ne sont pas tenus légalement de demander la liquidation judiciaire, et s'ils le sont, d’après nous, de déposer

sée par l’article 438 du Code de commerce n'aura done, en ce qui les concerne, aucune sanction pénale; c'est évidemment là une lacune très regrettable; mais il n’en est pas moins vrai que l'obligation de déposer le bilan, en cas de cessation de paiements, existe pour eux comme pour tout commerçant.

le bilan de la société dans les quinze jours de la cessation de paiements, c'est une obligation qui dérive d’un texte de loi général et non d’une disposition spéciale aux sociétés. — Mais ne peuvent-ils être déclarés responsables pour faute de gestion ? Si, à notre avis; en négligeant de demander la liquidation judiciaire, ils ont omis le seul moyen d'éviter la déclaration de faillite et ont pu, par là, causer un réel préjudice à la société, la faillite pouvant jeter sur elle un discrédit beaucoup plus grand que la liquidation judiciaire et empêcher peut-être son relèvement.

2° Responsabilité envers les créanciers. — Ici l’action en responsabilité contre les administrateurs n’est plus fondée sur le contrat de mandat, mais sur les principes généraux de la responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle dérivant des articles 1382 et 1383 du Code civil. Les créanciers ne peuvent donc pas l’intenter pour une faute de gestion, mais seulement pour violation de la loi ou des statuts. Or, nous venons de voir que, dans notre hypothèse, les administrateurs ne pourraient être poursuivis de ce chef. Les créanciers n'auront, par conséquent, aucune action directe en responsabilité contre eux. Et cependant ils peuvent avoir intérêt à ce que le tribunal prononce la liquidation judiciaire et non la faillite de la société. Outre que la procédure en est plus rapide et les frais moins élevés, la liquidation judiciaire peut rendre moins difficile le relèvement de la société et permettre ainsi de désintéresser les créanciers. Ceux-ci pourront donc éprouver un réel préjudice du fait des administrateurs, sans pouvoir