DE LA

(Loi du 4 mars 1889).

(Sociétés de commerce proprement dites et sociétés civiles par actions^ commercialisées par la loi du i^f* août 1893).

INTRODUCTION

Bien avant 1889, on avait observé les très graves inconvéfrientfl préMntés par la législation des faillites de 18«38, qui cependant réaliteit d'immenses progrès sur celle de 1807. Depuis longtemps on s'était aperçu qu'elle contenait un germe diMolvant d'excessive sévérité, qui, comme cela se produit tôujmnrs ei fatalement, se retourne contre les personnes mêmes que l'on vent protéger.

La lot de 1838, sottie sans donte de commissions composées d'iiammes éminents, mais se ressentant encore de certaines prétrentîons exagérées contre les commerçants en état de ces^ satîon de paiements, écrasait indistinctement Thonnéte homme et le coupable, le débiteur simplement malheureux, vretfmé lies etreon stances, et le débiteur malhonnête et indigne d'intérêt. Cette sévérité excessive, entraînant avec elle des rigueurs iiHitilr», avait pour conséquence, profondément regrettable, de

relarder les déclanntions de faillite, et d'empêcher les commerçauls de provoquer la prompte ouverture d'une liquidation, qui, fuite à temps, aurait san^é, dans une certaine mesure, leurs intérêts et ceux de leurs créanciers. Elle favorisait en outre naturellement les arrangements privés, ruineux pour le débiteur et pour les créanciers, les concordats amiables, dont le résultat le plus certain et le plus clair était le plus souvent de détruire Tégalité entre les créanciers, de faciliter des fraudes nonfibreuses, et d'enrichir, au détriment du crédit public, les agents d'affaires, qui s'entremettaient pour organiser, en tapinois, une sorte de liquidation innommée, dans laquelle les droits de tous étaient violés.

Du reste ces idées très simples, relatives aux conséquences d'une sévérité exagérée en matière de faillite, avaient déjà frappé les diiïèrentcs nations de l'Europe, chez lesquelles a peu près toutes, elles ont, avant nous, inspiré des lois récentes : nouveau code de commerce italien, en vigueur depuis le 1" janvier 1883; nouveau code espagnol du l**" janvier 1886; loi fédérale allemande du 10 février 1877; loi de Genève du 2 décembre 1880; lois belges des 20 juin 1883 et 29 juin 1887; loi anglaise du 25 août 1883 et loi du 18 août 1890, venant modifier la loi du 7 août 1862 sur la cessation des paiements et la liquidation des sociétés enregistrées.

Ces différentes lois, qui sans doute ont une originalité propre et des caractères particuliers, presque indélébiles, ont cependant un trait commun : elles procèdent toutes de la même pensée humanitaire, et toutes recherchent le moyen le plus ingénieux et le plus pratique de distinguer et de traiter différemment le débiteur indigne d'intérêt, et le débiteur honnête qui ne doit pas subir une qualification déshonorante et encourir de très graves incapacités.

La législation française, qui s'est toujours montrée largement ouverte aux idées d'humanité et de justice, qui, fidèle au génie et aux traditions de notre race, n'a jamais craint d'accueillir

une idée qu'elle croyait exncte et équitable, ne pouvait rester insensible et inerte, devant les améliorations successives que recevaient autour d'elles les législations étrangères. Pressée par lopinion, ce juge devant lequel on ne plaide pas habituellement les questions de droit, mais qui sait toujours réclamer impérieusement au nom de Téquité, elle s*émut. Elle le fit du reste avec d'autant plus de force que la procédure de la faillite était loin d'être parfaite.

Deux critiques très vives étaient en effet encore adressées à la loi de 1838. On lui reprochait avec raison d'être trop longue, presque interminable, et de coûter beaucoup trop cher. Le plus souvent, le plus clair de l'actif était absorbé par les frais, absorption qui, suivant la rumeur publique, devait être imputée à la négligence, à la mauvaise volonté, et, il faut bien le dire, à la gestion pas toujours très scrupuleuse des syndics.

Après bien des hésitations et des lenteurs, on nous donna cette loi du 4 mars 1889 (1), qui a introduit dans notre code de commerce un principe nouveau, et créé une sorte de faillite atténuée, de concordat préventif, incorporé, fondu dans la procédure même de faillite. Elle n'a vu le jour qu'après avoir été instamment réclamée, et, chose étrange, bien faite sans doute pour nous décourager, s'il était permis de connaître le découragement à ceux qui étudient le droit et travaillent à son progrès iddéfini, le monde commercial, qui l'avait si ardemment désirée, qui l'avait pour ainsi dire impérieusement exigée, est aujourd'hui ardent à la critiquer et à se montrer pour elle sévère jusqu'à l'injustice. Certains esprits chagrins ne craignent pas de voir dans la réforme de 1889 la cause certaine d'un affaissement de la moralité commerciale, de la perte des traditions d'honnêteté scrupuleuse, qui doivent inspirer le

(1) r^ du 4 mars 1889, coroplélée ou plutôt précisée sur un point par liculier par la loi du 4 avril 1890.

commerce d'un grand p«iys. Faut-il accuser Tinconstance des hommes, ou bien l'exagération du bien qu'on attendait de la réforme ?

Qu'il nous soit simplement permis de dire ici qu'il nous parait prématuré de porter déjà une opinion définitive sur les résultats heureux ou malheureux que la loi nouvelle a pu produire. Appliquée depuis sept ans à peine, on ne peut pas encore vérifier, d'une manière suffisamment exacte, les critiques amères qui lui sont adressées. Attendons patiemment, durant quelques années encore, l'œuvre lente mais sùrc du temps; lui seul nous dira la valeur précise de l'institution nouvelle.

Le but que nous nous sommes tracé est un but modeste. Dans ce travail, forcément hatif et peut-être incomplet, nous ne nous sommes pas proposé de faire un commentaire général de la loi du 4 mars 1889, ni d'en creuser les points les plus importants par de longs développements juridiques, et par de nombreux détails de controverse. Non. D'abord nous ne nous sentions pas les forces suffisantes pour mener à bien cette tâche très étendue et très longue; de plus et surtout, la loi nouvelle a inspiré de nombreux interprètes et a fait naître une foule de commentaires, aussi complets qu'intéressants, auxquels assurément nous n'aurions rien ajouté. Nous avons dès lors songé à étudier la loi du 4 mars 1889, à un point de vue tout particulier et très restreint, au point de vue de son application aux sociétés de commerce.

Les sociétés, plus que jamais, prennent une place de jour en jour plus grande dans notre organisation sociale, et sont appelées à y jouer un rôle qui pourra être fécond. L'individu, isolé dans la lutte pour l'existence, voulant vivre, et sentant sa faiblesse infinie dans un système social qui peut l'écraser, se rattache avidement et étroitement au principe de l'association, et cherche à faire l'application de cette idée à la fois si simple et si sûre, que l'union fait la force. Cette idée de l'association, qui pénèhe aujor.rd'luii de toutes parts la société civile, et y

procède à un travail secret, sur les conséquences duquel nous sommes encore indécis à nous prononcer, a, de tout temps, été mis en œuvre dans les rapports des commerçants entre eux. Actuellement, h la suite des grandes découvertes scientifiques, qui feront la gloire du xix® siècle, a la suite de l'application commerciale et industrielle de la vapeur, du gaz, de Télectricité, de vastes entreprises ont été créées, des sociétés colossales ont été fondées. A côté de ces géants, se placent des sociétés plus modestes, mais qui, dans leur sphère, remplissent, elles aussi, un rôle utile, nécessaire et fécond. Nous assistons tous les jours à la naissance de ces être fictifs, à leur développement, à leur ruine et à leur mort. Ils constituent donc évidemment un élément de la plus grande importance et du plus haut intérêt.

La faillite des sociétés de commerce présente, d'une manière générale, à peu près les mêmes inconvénients que la faillite des simples commerçants; seulement ces inconvénients y sont peut-être plus accentués, par la raison très simple que les intérêts engagés sont plus considérables, et par suite de certains faits tenant à la constitution même des sociétés et à leur mode d'administration.

Avant la loi du 4 mars 1889, lorsque le juge a vérifié l'état de cessation de paiements de la société, la déclaration de faillite s'impose. Le juge, régulièrement sîiisi, n'a pas à s'enquérir de la solvabilité de la société débitrice, ni h apprécier l'importance de la mesure réclamée, pas plus qu'il n'a à se demander si c'est bien là l'intérêt des créanciers. Il s'agit peut-être d'une société de crédit, dont les déposants, pris d'une panique soudaine suscitée par de faux bruits, viennent réclamer le montant de leurs dépôts. Ou bien c'est encore une grande société de transport, ou une société industrielle quelconque, accidentellement arrêtée par une crise passagère. Peu importe! La faillite s'impose, faillite hâtive, qui consommera la ruine sociale, en arrêtant le fonctionnement de l'entreprise.

Mais ce n'est pas là toutefois le plus grand inconvénient de la procédure de faillite, appliquée aux sociétés de commerce, celui-là même qui leur est réellement propre. Pour nous, le voici :

La faillite une fois déclarée, on voit s'opérer, aux mains d'un syndic unique, la concentration de tous les pouvoirs, distribués par Tacte de société entre plusieurs administrateurs, agissant de concert et délibérant collectivement. Dans Thypothèse de la déclaration de faillite d'un individu, cela importe peu. Le commerçant est dessaisi de l'administration de ses biens ; un agent de justice lui est substitué; quoi d'étonnant? Mais ici c'est un pouvoir dictatorial, absolu, qui brutalement, sans la volonté des associés, vient succéder à une sorte de régime parlementaire. La société est à terre; alors même qu'elle serait constituée sous la forme de l'anonymat, s'ensuit-il qu'elle soit incapable de se relever? Pourquoi ne pas chercher à la remet> tre sur pieds? N'est-ce pas la seule solution susceptible de réparer le préjudice causé? Pourquoi dès lors, si la société est victime d'une crise industrielle ou commerciale, dessaisir brutalement ses administrateurs? Si le conseil d'administration a perdu la confiance des actionnaires, remplacez-le par un autre. Mais ne venez pas mettre un syndic à la tète de la société; ne laissez pas arbitre d'une entreprise, peut-être considérable, un comptable, qui peut avoir le tour des liquidations, mais qui sûrement ne possède pas celui des aOaires. La présence seule du syndic, de cet agent qui ne connaît rien à l'administration d'une vaste société, conduira nécessairement celle-ci à la dissolution définitive, ou tout au moins rendra singulièrement difficile la reprise de l'exploitation.

Ces inconvénients n'avaient pas du reste échappé à la pratique, qui, malgré les principes si sûrs de notre code de commerce, avait une tendance très marquée et très nette à les éviter, en organisant des procédures extra-légales. Tantôt, sans déclarer la faillite, les tribunaux de commerce accordaient aux

sociétés des sursis de paiement (1) ; tantôt, de leur propre autorité, ils substituaient à la faillite une sorte de liquidation, analogue à celle qui avait été admise temporairement, à deux reprises différentes par les lois de 1848 et de 1871 (2); tantôt enfin ils prononçaient la dissolution de la société et refusaient de la déclarer en faillite, sous le prétexte, étrange et inexact, que la faillite n'était d'aucun intérêt pour les créanciers. Il n'est pas douteux que cette réaction des tribunaux consulaires n'a pas été étrangère au mouvement qui a abouti h la loi de 1889.

Cette loi ne confond plus désormais le commerçant honnête et de bonne foi et le commerçant malhonnête et indigne d'intérêt; elle les distingue nettement, les traite ditféremment, et s'applique à faire obtenir rapidement à celui qui le mérite, un concordat, qui sera la conclusion habituelle et logique de la procédure nouvelle.

Sans doute le grand principe d'équité sur lequel cette loi est fondée ne trouvera pas son application dans toutes les espèces de sociétés, mais seulement dans les sociétés de personnes. Pour elle.«, la liquidation judiciaire sera du plus grand intérêt, puisqu'elle fera échapper les associés en nom aux déchéances et à la honte de la faillite. Quant aux sociétés anonymes, que leur importe, semble-t-il, la liquidation judiciaire et la distinction si juste qu'elle suppose? Ni les actionnaires, ni les administrateurs n'encourent en principe de responsabilité; ils n'acquièrent même pas la qualité de commerçants. C'est vrai. Mais il y a autre chose dans la loi du 4 mars 1889. 11 y a une procédure plus rapide, moins coûteuse que celle de

(1) Besançon, 19 janvier 1885, Journal des faillites, 1885, p. 285.

(2) Décrets des 19 mars et 22 août 1848. — Décret du 14 sept. 1870 et loi du 9 mai 1871. Ces dispositions, toutes de circonstance, avaient pour objet de permettre aux commerçants, victimes des événements d*«lors, de ^e soustraire à la qualiiication et aux déchéances delà faillite, en obtenant un concordat sur la liquidation, ouverte par le tribunal de commerce. Y,

Rew crit., 1878, p. 749. ^ ^

la faillite, tout en étant aussi sûre, et en sauvegardant d'une façon aussi étroite les intérêts des créanciers. Il y a l'absence de dessaisissement, la tentative faite pour remettre Tafiaire sur pieds.

Je sais bfen que c'est là précisément une raison pour laquelle de très bons esprits verront avec crainte la liquidation judiciaire appliquée aux sociétés anonymes. Pour eux, le maintien des administrateurs à la tétc de la société facilitera les détournements, que la surveillance et le contrôle du liquidateur seront impuissants à éviter. La société est importante; elle continue son exploitation; les opérations qu'elle va faire ou simplement achever sont multiples et considérables; il sera impossible au liquidateur de les serrer toutes de près. Du reste, pourquoi remettre la société sur pieds? C'est une société anonyme, c'està-dire une société dont le seul ressort est l'argent. Or la caisse est probablement vide et le portefeuille déprécié. Pourquoi un concordat? De quelle utilité sera-t-il? La société n'a plus qu'à se dissoudre. Si elle se relève, ce sera pour sombrer plus tard, en entraînant dans sa ruine tous ceux qu'elle aurait abusés et qui auraient été assez imprudents pour croire sottement à son relèvement. Dès lors, si le concordat n*est pas possible, s'il est même dangereux, pourquoi déserter la procédure de faillite, qui seule parait bien faite pour sauvegarder sûrement les intérêts des créanciers? Déjà, avec ce régime rigoureux, les créanciers et les obligataires, aux trois quarts et quelquefois aux neuf dixièmes ruinés par la mauvaise conception ou la mauvaise direction de l'entreprise, restent un nombre incalculable d'années avant de pouvoir entrer dans le solde qui leur est dû. Bien plus! il arrive souvent que, malgré leurs démarches et leurs efforts, il ne leur est pas possible d'obtenir le plus petit renseignement, de ceux-là mêmes qui manient et administrent leurs deniers. Que sera-ce, dès lors, si la loi, se laissant entamer par des considérations dangereuses, introduit une procédure moins sévère?

Ces critiques, nous le verrons, sont assurément exugérées. Ce qui est certain, c^est qu'on ne comprend pas pourquoi la loi , • prohiberait, entre la société anonyme et ses créanciers et obligataires, un traité ayant pour but de rendre à Têtre impersonnel sa liberté d'action, et de lui permettre, moyennant une remise partielle ou la concession d\iu délai, d'inaugurer une nouvelle phase d exploitation. Loin de prohiber cette extension du concordat aux associations de capitaux, la loi doit Tencourager et la faciliter. Du reste nous voyons fréquemment des sociétés anonymes très impoitautes, embarrassées momentanément dans leurs vastes entreprises, demander et obtenir leur concordat, et fournir une nouvelle carrière, parfois très prospère. Nous l'avons vu récemment pour la compagnie des chemins de fer de la province de Santa-Fé, dont le concordat a été accordé le 26 avril 1892, et homologué par le tribunal de commerce de la Seine, le 6 juillet 1892; à peu près à la même époque, pour la compagnie des chemins de fer argentins, pour la compagnie de TOuest-Espagne, pour le Crédit foncier colonial et pour beaucoup d'autres. Il faut donc, quant à nous, féliciter le législateur de 1889 d'avoir prévu l'application aux sociétés de personnes et aux sociétés de capitaux d'une procédure, susceptible de faciliter singulièrement la remise sur pieds d'une exploitation industrielle, financière ou commerciale et l'obtention d'un concordat, qui, même accordé à une grande société de purs capitaux, peut la rajeunir, la vivifier et lui permettre de fournir une nouvelle et heureuse carrière.

Seulement il est permis de regretter que la procédure nouvelle soit qualifiée de liquidation judiciaire. C'est que cette expression, appliquée aux sociétés, est particulièrement dangereuse. Il se produira en effet, et il s'est du reste déjà produit, *les discussions dans le Parlement lors du vote de la loi nouvelle l'ont bien prouve, uue confusion fâcheuse et profondément regrettable, entre le système de faillite atténuée établi par la loi du 4 mars 1889, et la liquidation proprement dite d'une

société, surtout dans le cas où cette liquidation sera ordonnée par justice.

Une société commerciale est dissoute, pour une raison quelconque, peu importe; il va falloir procéder à sa liquidation, c'est-à-dire que Ton va réaliser Tactif, payer les dettes, et partager le reliquat entre les divers associés. Si ces opérations sont faites par ordre de justice, on dira que la société est en liquidation judiciaire. De là sûrement une confusion fâcheuse avec Tétat d*une société qui a cessé ses paiements, et qui demande le bénéfice de la liquidation judiciaire. Deux situations entièrement différentes seront ainsi identiquement qualifiées; Topinion pourra être trompée sur Tétut exact de la société, et la réputation des associés en pourra souffrir (1).

Du reste ce danger n'est pas illusoire. Ce n'est pas seulement dans la pratique que la confusion devait se produire; elle s'est fuite dans la discussion même de la loi. On a été loin de distinguer toujours nettement le liquidateur judiciaire, créé par la loi du 4 mars 1889, et le liquidateur social, que l'on trouve dans toute dissolution de so<*.iété. Le législateur de 1889 aurait donc été très prudent de choisir un vocable entièrement nouveau, un mot distinct pour chacun d'eux. Liquidateur social, liquidateur judiciaire, telles sont les expressions dont nous nous servirons. Du reste elles semblent avoir été adoptées par le Tribunal de commerce de la Seine (2). Comme nous le verrons, il est de la plus haute importance et de la première nécessité de les distinguer, et d'établir nettement la dilTérence de leur mandat, essentiellement actif chez le liquidateur social, et pour ainsi dire passif chez le liquidateur judiciaire.

Il est permis de regretter ei; outre que la loi du 4 mars 1889 ne consacre que deux rares dispositions à l'application aux

(1) Le gouvernement, dans son projet, proposnil la/<Jcnomînnlion de « suspension de paiemeuls ».

(2) Gaz. des Trib. du !«' février 1891.

société de commerce de la procédure qu'elle institue (:irt. 3 et art. 4, S 2). Or cette application de la liquidation judiciaire aux sociétés, et particulièrement aux sociétés par actions, suscitera certainement dans la pratique des difficultés de diverse nature. On a donc le droit de s'étonner du silence prudent de la loi, coupable de ne pas avoir émis quelques textes explicites. Il est vrai qu'en cela elle n'a fait qu'imiter le code de commerce de 1807 et la loi de 1838, qui ne contiennent que quelques dispositions éparses sur la faillite des sociétés en nom collectif ou eu commandite (art. 438, § 2, 458, § 2, 531 et 604, § 2 C. co.), et qui sont muets sur la faillite des société anonymes.

Sans doute le législateur n'a pas à trancher toutes les diifi* cultes susceptibles d'être soulevées par la pratique; sans doute il doit se borner h poser les principes généraux, d'une façon très claire, très précise, dans des textes ayant assez de souplesse pour permettre h la jurisprudence de les adapter aux nécessités du moment, et d'édifier une œuvre complète et solidement assise; sans doute enfin un dédale de textes n'a jamais eu pour résultat que de paralyser Tinfluence féconde de la coutume et d'arrêter le développement naturel du droit. Tout cela est fort exact; mais il faut bien reconnaître cependant, que le législateur de 1889 s'est montré véritablement trop prudent. Son silence est d'autant plus dangereux que, pour nous guider dans toutes les difficultés que nous rencontrerons sur notre route, nous devrons parfois recourir par analogie aux principes de la laillite des sociétés, principes qui ne sont pas déterminés par des textes précis^ mais qui se dégagent uniquement d'une jurisprudence, encore indécise et flottante, et dont les documents, s'ils sont nombreux, ne sont pas toujours concordants.

La liquidation judiciaire et la faillite sont deux procédures qui présentent de très grandes analogies : toutes deux procèdent du même lait, la cessation de paiements, et tendent au même but, la sauvegarde des intérêts des créanciers. Il est donc naturel qu'elles aient beaucoup de règles communes. Or

de même que nous ne voulons pas faire le commentaire général de la loi du 4 mars 1889, mais simplement étudier les difficultés spéciales que peut soulever son application aux sociétés de commerce, nous ne voulons pas traiter les points communs à la faillite des sociétés et à leur mise en liquidation judiciaire. Pour ceux-ci, nous renverrons aux ouvrages qui ont traité spécialement de la faillite des sociétés. S'il nous arrive incidemment de toucher à certains d'entre eux, c'est lorsqu'ils nous sembleront trop importants pour être négligés, ou bien surtout lorsque la jurisprudence paraîtra avoir rendu quelque décision récente, susceptible d'apporter des aperçus intéressants et nouveaux.

Nous diviserons cette étude en quatre parties :

Dans la première, nous déterminerons les conditions requises pour l'obtention, par une société, du bénéfice de la liquidation judiciaire, conditions de fond et conditions de forme.

Dans lu seconde, nous indiquerons quels sont les effets du jugement accordant cette mise en liquidation : effets h l'égard de la société, effets à l'égard des associés, et effets à l'égard des tiers.

Dans la troisième, nous examinerons le personnel de la liquidation judiciaire, c'est-à-dire les autorités et les personnes y figurant.

Enfin dans la quatrième et dernière partie, nous passerons très rapidement en revue les solutions de la liquidation judiciaire, qui sont les mêmes que celles de la faillite.

Quant à la procédure préparatoire de la liquidation, quant à la constatation du passif par la procédure de vérification et d'affirmation des créances, nous n'en dirons rien, car ce sont les mêmes règles que pour la liquidation d'un simple commerçant, qui s'appliquent ici.

Nous ferons simplement quelques observations relatives au nifule de représentation des créanciers et particulièremeut des porteurs d'obligations.