CONDITIONS DE FOND

La première de toutes les questions que nous devons nous poser est assurément celle de savoir si la procédure nouvelle de la liquidation judiciaire s'applique aux sociétés comme aux simples commerçants.

Nous pourrions, semble-t-il, y répondre, d'une manière très simple et très brève, en disant que les sociétés, susceptibles d*étre déclarées en faillite, sont par là même susceptibles d'être admises h la liquidation judiciaire; de telle sorte que la question se ramènerait à celle de savoir quelles sont les sociétés qui peuvent être déclarées en faillile. La liquidation judiciaire, en effet, est un bénéfice, accordé par la loi du 4 mars 1889 aux commerçants de bonne foi et malheureux, pour leur permettre d'échapper d'abord au dessaisissement, conséquence forcée de la faillite, ensuite à la honte et aux déchéances que cette procédure entraîne toujours avec elle. Il faut donc évidemment que la société, pour obtenir la liquidation judiciaire, puisse encourir la faillite.

Toutefois cette réponse serait-elle vraiment suffisante, et est-ce répondre que de retourner ainsi la question? De plus la très grande importance de la question même ne mérite-t^Uc

pns mieux que nela ? Si assurément, et il ne nous est pas permis de ne point entrer ici dans quelques détails, d'autant plus que nous allons rencontrer des controverses intéressantes, et nous trouver en face de certaines sociétés, qui, depuis une loi récente, la loi du l**" août 1893, vont pouvoir être soumises à la liquidation judiciaire. Il sera attachant d'étudier à ce point de vue particulier cette loi, qui viole peut-être certains principes théoriques, mais qui répond admirablement aux nécessités et aux besoins de la pratique.

Le législateur de 1889 a pris soin de s'expliquer d'une façon iormelle sur la question de savoir quelles sociétés pourraient être admises à la liquidation judiciaire. Il l'a fait dans l'art. 3 de la loi nouvelle, et nous ne pouvons que le féliciter de ne pas avoir gardé le silence sur ce point, car il est certain que la question aurait soulevé de violentes discussions.

Si en France en effet, dès les premiers jours, on a admis sans conteste la faillite des sociétés en nom collectif et en commandite, on a hésité beaucoup au contraire pour les sociétés anonymes. C'est que ces sociétés sont des sociétés uniquement formées de capitaux, des sociétés qui constituent sans doute une personne morale, mais dans lesquelles nous ne trouvons aucun individu personnifiant cet être moral et a qui on puisse appliquer les dispositions relatives aux incapacités diverses dont la loi frappe le failli, aux mesures à prendre contre sa personne ou à sou intervention dans les opérations de la faillite. De plus pourquoi demander la faillite d'une société anonyme? Les créanciers auront, dans la cessation de paiements, une raison suffisante pour leur permettre de demander la dissolution, conformément à l'art. 1871 C. civ. Ils auront ainsi leurs droits suffisamment sauvegardés (1). Enfin, ajoute*

(1) Tous ceux qui ont repoussé l'applicatiou de la faillite aux sociétés anonymes se sont laissé surtout influencer par cette idée que la dissolution, une fois prononcée par la justice, entraînerait la liquidation, que cette

t-on, la conclusion ualiirelle de toule raillite est le concordat. Or si le concordat d*une société anonyme n*est pas complètement impossible, il est très difficile, si difficile même, que le plus souvent il ne sera pas conclu. On comprend qu'un commerçant puisse se relever par son énergie, ses ressources propresy son désir d'échapper au déshonneur et aux déchéances qui le frappent. Mais comment admettre qu'un simple vote de TAssemblée des créanciers suffira pour rendre la vie à un capital social détruit, disparu?

Toutes ces raisons n'ont pu prévaloir, et, malgré le silence du code de commerce, on ne conteste plus la légalité de la faillite, appliquée à la société anonyme (1). Seulement on n'appliquera pas les règles, qui supposent et exigent l'existence d'une personne physique. Qu'importe? La faillite n'a pas seulement pour objet de punir le failli, de le frapper dans son honneur ou dans sa liberté. Elle est aussi et surtout le point de départ de toule une procédure ayant pour objet la sauvegarde des intérêts toujours très respectables des créanciers. La faillite, du reste, ne peut-elle pas être prononcée contre un commerçant décédé? Quant à l'intervention du failli dans la procédure, elle s'exercera par les représentants de l'être moral. La simple dis-

liquidation permettrait aux créanciers d'atteindre leur but par une aulre voie, et que la faillite deviendrait ainbi surabondante et vraiment inutile.

(1) La controverse aujourd'hui est complètement éteinte. — Paris, 27 novembre 1852, affaire société TOcéanie, D. P., 53. 2. 182; 12 juillet 1869. affaire Chemin de fer Lyon-Sathonny, D. P., 70. 2. 7.

V. Lyon-Caen et Renault, II, u. 3113; Boistel, n. 894; Pardessus, 111, n. 1146; Thaller, Des faillites en droit comparé, II. n. 209; Pic, De la faillite des Sociétés, p. 26. — Dans un sens contraire à la faillite, v. Renouard, 1, p. 260; Massé, Droit commercial, II, n. 1169.

Les législations étrangères admettent a peu près toutes la faillite des sociétés anonymes ; Oudin, Etude sur les diverses législations européennés sur la faillite. (Bulletin de la Société de législation comparée, 1879, p. 304 s.).

solution de la société anonyme ne protégerait pas suffisamment les droits des créanciers : elle ne s'impose pas aux tribunaux aussi énergiquement que la faillite, la liquidation qui s'en suit est loin d'être aussi bien réglée que la liquidation syndicale, et le débiteur ne se trouve pas placé sous un régime légal offrant une sécurité suffisante à ses créanciers. Enfin le concordat n'est pas indispensable, et il est du reste bien loin d'être impossible.

Si le code de commerce a gardé le silence sur la faillite des sociétés commerciales et particulièrement des sociétés anonymes, silence dangereux, puisqu'il a fait naître la controverse que nous venons d'exposer très rapidement, il n'en est pas de même de la loi du 4 mars 1889, relativement à la liquidation judiciaire. Sur ce point la loi nouvelle s'explique formellement, et prévoit expressément, dans son art. 3, la liquidation judiciaire de la société en nom collectif, de la commandite et de l'anonymat. Quant à la participation, qui est le quatrième type irréductible de nos sociétés, la loi nouvelle n'en parle pas, pour l'excellente raison que cette société, ne formant pas une personne morale, ne peut pas plus être mise en liquidation judiciaire que déclarée en faillite, comme nous le verrons plus loin.

Le législateur de 1889 a bien fait de s'expliquer nettement sur la liquidation judiciaire des sociétés, surtout des sociétés anonymes, car tous les arguments invoqués pour repousser la faillite auraient pu et auraient été très certainement, avec plus de raison encore, tournés contre la liquidation judiciaire. Quel est en effet le but dominant de l'institution nouvelle, sinon de faire fléchir, dans certaines circonstances déterminées, la sévérité de la loi de 1838, et d'éviter des déchéances au débiteur plus malheureux que coupable? Or ces déchéances, ce déshonneur, qui accompagnent la faillite, la société anonyme ne peut les encourir; c'est une société de purs capitaux, dans laquelle nous ne rencontrons pas une seule personne responsable personnellement et solidairement du passif social ; ni

les administrateurs, ni les actionnaires n*acquièrent la qualité de commerçants. Pourquoi donc accorder h la société un bénéfice dont elle n'a que faire? En outre c'est surtout de la liquidation judiciaire qu'il est vrai de dire qu'elle doit aboutir à un concordat. Or il est certain que, si le concordat d'une société. anonyme n'est pas impossible, il est du moins singulièrement difficile.

Nous ne voulons pas soutenir que la liquidation judiciaire présente tout à fait autant d'avantages pour une société anonyme que pour un individu, ou une société en nom collectif on en commandite. Non. Il est certain que la procédure nouvelle, instituée par la loi de 1889, est avant tout un bénéfice, accordé au commerçant simplement malheureux, et dans le but de lui éviter les déchéances déshonorantes qu'entraîne la déclaration de faillite. Mais il y a autre chose dans la liquidation judiciaire : il y a des modifications dans la procédure de faillite, qui devient plus rapide et moins coûteuse; il y a surtout, comme nous l'avons déjii dit dans notre introduction, une tentative très juste pour remettre l'exploitation sur pieds, et lui permettre de fournir une nouvelle carrière.

Ce n'est pas à dire toutefois qu'on ne puisse pas concevoir, pour les sociétés anonymes, la possibilité d'une procédure spéciale, s'écartant de celle qui est admise pour les simples commerçants. Tel est précisément le système du droit anglais (1).

Le droit anglais distingue deux grandes catégories de sociétés : les « partnerships », correspondant à nos sociétés de personnes, et les sociétés enregistrées, « the joint stock companies y>y correspondant à nos sociétés par actions. Les premières

(1) Pour les détails, V. Rousseau, Soc, t. II, p. 330 s. ; Thaller, Faillites en droit comparé, t. II, n. 213 et 214.

Disons en passant que c'est certainement en Angleterre que la législation des faillites a été le plus souvent remaniée, chose étrange, si Ton songe que la législation anglaise est surtout une législation coulumière. Suivant Chamberlaiii, depuis soixante ans il n'a pas été fait moins de quarante-deux lois sur la faillite.

sont soumises au droit commun de la faillite, et par suite à la procédure de faveur créée par la loi du 25 août 1883 (1), sorte de procédure de concordat préventif, présentant de très grandes analogies avec notre liquidation judiciaire du 4 mars 1889. Les secondes au contraire, c'est-h-dire les sociétés par actions^ ne sont pas soumises au droit commun. Des lois spéciales des 7 août 1862, 20 août 1867 et 18 août 1890 ont organisé une procédure particulière, « ihe winding up by court » (2). La société est dissoute; on nomme un liquidateur officiel, chargé de procéder à la liquidation, qui est absolument définitive, et qui, une fois faite, implique cessation et mort de l'entreprise. Ainsi donc, il est impossible aux sociétés anonymes d'obtenir un concordat leur permettant d'inaugurer une nouvelle phase d'exploitation. C'est là précisément, pour nous, le côté défectueux de la procédure anglaise, et voilà pourquoi nous nous félicitons de voir notre liquidation judiciaire appliquée même aux sociétés anonymes. Le législateur anglais s'est laissé très probablement influencer par cette idée, que les sociétés de cette nature étant des sociétés de crédit, des sociétés de purs capitaux, devaientétreimmédiatementliquidées et disparaître, dès qu'elles se trouvaient dans l'impossibilité de faire face à leurs engagements. Or, n'y a-t-il pas là vraiment quelque exagération, et n'est-ce même point aller contre l'intérêt général, que de ne pas fournir à la société les moyens de se remettre sur pieds? Du reste peut-il y avoir ici de meilleurs juges que les créanciers ou que les actionnaires? Ne venons donc pas restreindre leur liberté, à la suite de considérations générales qui peuvent se trouver fausses dans de nombreuses hypothèses. Laissons-les entièrement libres, les créanciers d'accorder ou de refuser le

(1) Ann. de lég. étrang., 1883. Notice de M. Ch. Lyon-Caen, p. 78 s,

(2) Il faut remarquer que ces diverses lois, avec infiniment de raison, ne distinguent pas si la société par actions est civile ou commerciale. Dans les deux cas elles appliquent la même procédure.

concordat, les actionnaires de reprendre l'exploitation ou de demander la dissolution de la société, sMls comprennent qu'elle n'a aucune chance de se relever.

Certains esprits, ceux-là mêmes qui regrettent de voir notre procédure spéciale de la liquidalion judiciaire appliquée aux sociétés anonymes, estiment que la seule procédure applicable sans danger, en dehors de la faillite, aux sociétés par actions en état de cessation de paiements, serait une procédure de « sursis de paiements », pour le seul cas oii le passif social serait inférieur à l'actif.

La société est momentanément gênée; elle ne peut pas faire face immédiatement à ses échéances, mais ce n'est là, par hypothèse, qu'un embarras passager, car son actif lui permet d'indemniser intégralement ses créanciers. Dans ce cas, la faillite n'est certainement pas utile, sinon dangereuse; elle entraînera, à peu près sûrement, la dissolution et la mort de la société. Autorisons cette société, dit-on, à demander et à obtenir, moyennant certaines conditions, un sursis de paiements, analogue à celui que quelque-uns, lors de la discussion de la loi du 4 mars 1889, auraient voulu voir établir pour les commerçants eux-mêmes. Ce sursis de paiements aura simplement pour effet de reporter l'échéance de toutes les dettes sociales au delà d'un délai déterminé. Mais ne faisons pas plus. Si nous allions au delà, ce serait dangereux pour le crédit que nous compromettrions gravement.

Pour nous, ce sursis de paiements serait d'abord insuflisant : il ne vient au secours que des sociétés solvables et laisse les autres soumises aux rigueurs de la faillite, sans rien tenter pour elles. En outre, il serait trop facile aux sociétés de faire croire à leur solvabilité, et des fraudes seraient sûrement commises. Par des jeux d'écritures, elles forceraient l'évaluation de leur matériel et de leurs marchandises, diminueraient peut-être leur passif, si bien que ce bénéfice que l'on veut établir serait le plus souvent accordé à des sociétés ne le méritant pas

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Quoi qu'il en soit de ces appréciations diverses, il est certain que toute société, constituée sous la forme du nom collectif, de la commandite ou de l'anonymat, peut demander et obtenir le bénéfice de la liquidation judiciaire. Aucune contestation ne peut s'élever. Mais est-ce tout, et sufHt-il vraiment qu'une société soit constituée sous l'une de ces trois formes? Non, quatre conditions très nettes sont nécessaires : 1® La société doit être commerciale, non plus dans la forme mais dans le fond, ou tout au moins si elle est civile, elle doit être constituée par actions (loi du 1®*" août 1893); 2^ elle doit jouir de la personnalité morale; 3° elle doit être en état de cessation de paiements; 4^ elle doit être de bonne foi.

SECTION I