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Aux termes de l’art. 526, ces biens sont des biens immeubles. Or, il importe aux tiers d'en connaître l’aliénation. La valeur d’un immeuble n’est plus la même évidemment, elle diminue de beaucoup, du jour où cet immeuble se trouve grevé de certaines servitudes ou d’un droit d'usage.

La transcription des donations dont ces droits sont l'objet est donc nécessaire pour éviter au public les surprises ruineuses qu'’entraine” la clandestinité des transmissions de biens; toutes les raisons qui ont amené le législateur à rendre publiques les donations de biens susceptibles d'hypothèques militent pour la publicité des libéralités relatives soit aux servitudes foncières, soit aux droits d'usage ou d'habitation !

Et, disent des auteurs considérables, non-seulement les motifs, mais encore le texte de la loi lui-même s’applique à ces sortes de donations, que l’on considère la servitude par rapport au donataire ou par rapport au donateur.

La servitude, c’est une qualité active ou passive, qualité active du fonds dominant, qualité passive du fonds servant.

Or du côté du donataire, elle sera frappée d’hypothèque conjointement avec le fonds dominant dont elle fait partie.

Et du côté du donateur, comme elle est issue de son immeuble, susceptible d’hypothèque, il est vrai de dire que la donation d’une servitude sur cet immeuble est une donation portant sur un bien susceptible d'hypothèque.

La donation d’une servitude, d’un droit d'usage ou

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d'habitation doit donc, d'aprés ces auteurs, être transcrite.

(Demante t. IV, n° 80; bis IT, Coin-Delisle, art. 939, n° 11, Mourlon. de la transcription t. I n° 112 et 413).

Assurément nous convenons qu'au point de vue rationnel le législateur n'avait aucun motif de distinguer ici entre les différents biens et droits immobiliers, mais ce n'est pas à l'interprète de faire la loi, et lorsqu'il se trouve en présence d’un manque de logique indéniable, il ne peut que le constater en le déplorant et appeler vers la réforme désirable l'attention du législateur,

D'ailleurs si la théorie que nous combattons peut invoquer les motifs de la loi, il lui est impossible de mettre sérieusement de son côté le texte de l’article 939.

Quand on ‘donne une servitude, un droit d'usage ou d'habitation, donne-t-on, oui ou non, un bien susceptible d'hypothèque ?

Non évidemment aux termes de l’article 2118 ;

Dès lors, nous sommes en dehors de l’article 939 et nous échappons à la nésessité de la transcription !

Oh certes, considérée en tant que qualité active du fonds, la servitude sera frappée de l’hypothèque qui frappera le fonds dominant; mais considérée en ellemême, per se, en tant qu’abstraction juridique et droit incorporel, elle ne peut être hypothéquée.

Du reste, ce n’est pas à l'égard du donataire, mais à l'égard du donateur qu’il faut la considérer ; c’est entre ses mains qu'il faut la voir !

Or, avant la constitution de servitude, il y à un immeuble, il y a le fonds dans son intégralité, car res nemini sua servit, Il est impossible de dire que la servitutude est hypothéecable entre les mains du futur donateur

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par l'excellente raison qu’iln’y a pas encore de servitude ;

Et après la constitution, l’hypothèque qui frappera le fonds servant ne s’étendra pas à la servitude, qualité passive, qui ne peut évidemment servir de garantie !

Aussi faut-il reconnaître de la façon la plus positive que le législateur de 1804 n’a fait que copier avec une modification sans importance, comme on a pu le voir précédemment, l’article 26 de la loi du 11 brumaire de l'an VIT, qui, de l’aveu de tous, dispense de latranscription les donations de servitudes !

(Duranton, t. VIII, n° 504. Marcadé, art. 939, n° 4, broplong t. III, n° 1163, Aubry et Raut. VI p. 81, Demolonmbe. Des donations et testaments, t. III, n° 249).

— La discussion précédente n’a pas perdu de son importance depuis la loi du 23 mars 1855, car, même en almettant, ce qui est contesté, que cette loi ait soumis à la transcription les donations qui en étaient dispensées par le Code civil, il serait toujours important de déterminer laquelle de ces deux législations doit être invoquée ; car les effets de la transcription organisée par le Code civil dans les articles 989 et suivants sont loin d'être les mêmes queles effets de la transcription de la loi du 23 mars 1855, notamment en ce qui concerne les personnes pouvant opposer le défaut de cette formalité.

— De plus, la question que nous venons de résoudre relativement aux droits d'usage revient exactement dans les mêmes termes relativement aux actions en nullité, en rescision ou en résolution d’actes translatifs de biens immeubles, et selon nous, comporte la même solution, malgré l'opinion contraire de plusieurs jurisconsultes, d’accord avec nous dans la discussion précédente.

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L'action qui tend à revendiquer, un immeuble représente l'immeuble lui-même, disent ces auteurs : « Qui actionem ad rem recuperandam rem iptam habere videtur |! » |

Donc, il faut transcrire absolument comme si l'immeuble lui-même avait été donné !

C'est vrai, lorsqu'il s’agit d’une action réelle, ayant pour objet direct et immédiat un bien susceptible d'hypothéque : ainsi, lorsque je vous cède mon droit de revendication contre le tiers détenteur de mon immeuble, c'est sous une autre formeou plustôt sous une autre dénomination, vous céder mon immeuble et alor la transcription est évidemment nécessaire.

Toute autre chose est la cession d’une action en n dt lité ou en rescision d’un contrat translatif de biens inmeubles ! \

Sans doute, en pareil cas, le concessionnaire arriverà

à la revendication de l'immeuble, objet du contrat, mais seulement par voie de conséquence, après l'exercice de

l’action en nullité, dont le but direct est la résolution du contrat.

Aussi M. Demolombe donne-t-il à ces achons le nom d'actions personnelles immobilières, parce qu'elles sont fondées sur le vice du contrat ou sur la faute du contractant, et que, dès lors, leur but direct et immédiat ne peut Ôôtre que l’anéantissement de la convention.

Or, quand je vous cède une action réelle, tant que la

transcription n'a pas eu lieu, je reste titulaire du droit.

vis-à-vis des tiers, car l'action réelle, c’est, en définitive le droit réel, l'immeuble lui-même, et nous pouvons dire