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que la libéralité est la donation d’un bien susceptible d'hypothèque ;

Mais l'action personnelle, l’action eu nullité ou en rescision d’un contrat, chose évidemment insusceptible d'hypothèque aux termes de l’article 2118, quand je vous l'ai cédée avec ses avantages, cum suà causà, bien entendu,que me reste-t-ilentre les mains,même à l'égard des tiers ?

Absolument rien, et la cession est parfaite évidemment en dehors de toute transcription.

Tout au plus pourrait-on soutenir que l’article 1690 est applicable, et que pour saisir de cette action le cessionnaire vis à vis des ayant-cause du cédant, Il faut la notification au détenteur de l'immeuble. Mais ce point, fort délicat et fort controversé ne rentre pas dans le cadre de notre étude et nous n’avons pas à nous en occuper.

(Contra Duranton t. VIII, n° 505, Troplong t. Ill, n°s 1165 etc. Conf Demante, t. IV, n° 80 bis III, Aubry et Rau, t. VI p. 81. Demolombe, Donations et Testaments. n°250):

— Les fruits pendants par branches ou par racines, les coupes de bois taillis ou de futaies, les biens immeubles par destination, peuvent indépendamment de l’immeuble, faire l’objet d’une donation.

De pareilles libéralités ne sont en réalité que des donations de meubles, non sujettes à la formalité de la transcription,

(Bayle-Mouillard sur Grenier t. II, n° 161, note a, Flandrin, de la Transcription t.1, n° 684-686; Demolombe, loco citato, n° 251.)

—Mais il en est autrement de la donation de droits

successifs, lorsque ces droits portent sur des biens susceptibles d’hypothèque.

Qu'est-ce en effet qu’une pareille donation, sinon une donation de copropriété sur les immeubles de la succession ! (article 711.)

(Demolombe loco citato, n° 252 Troplong t. II n.1166).

Formalités de la trancription.

Sous cette rubrique, nous étudierons par qui, dans quel délai et comment la transcription doit être faite.

A. Et d'abord par qui la transcription doit-elle être faite ?

La réponse à cette question se trouve dans les articles 940 et 942. Ces articles ont pour but de nous indiquer quelles personnes sont obligéesde faire transcrire, mais l’article 940 parle aussi incidemment des personnes, qui, sans y être tenues, ont cependant le droit de requèrir latranscription, entre autres, la femme mariée donataire.

Il nous faut donc rechercher,

D'une part, quelles personnes peuvent requérir la transcription,

D'autre part, quelles personnes sont obligées à l’accomplissement de cette formalité.

I — En principe, tout individu porteur de l'acte de donation peut exiger la transcription au bureau des hypothèques.

Mais l’acte de donation étant authentique et minuté, pour s’en procurer une expédition à l'effet de faire transcrire, il faut avoir le droit de demander au conservateur des hypothèques l’accomplissement de cette formalité ; sinon, le notaire pourrait refuser la délivrance de l’expédition nécessaire !

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Il importe donc, à ce poiut de vue, de connaitre quelles personnes ont le droit de faire transcrire.

Les deux premières qui viennent à la pensée, ce sont le donataire et le donateur.

Le donataire, sans aucun doute! n'est-il pas le principal intéressé, n'est-ce pas à lui que le défaut de transcription sera nuisible ? A lui donc, en première ligne, le droit de requérir la transcription !

Le donateur ! car, ayant le droit de donner, il a évidemment le droit de remplir les formalités nécessaires à l'efficacité pleine et entière de sa volonté libérale ; qui veut la fin veut les moyens!

— Le donataire, avons-nous dit, peut requérir la transcription; et, à cet égard pas de difficultés, s’il est majeur et capable ; mais que faut-il décider au cas de minorité ou d’une incapacité quelconque ?

La transcription est, par elle-même, une simple formalité, une mesure conservatoire, un fait purement matériel qui n’exige aucune capacité juridique.

Aussi l’art. 940, non pas évidemment avec une intention limitative, mais à titre d'exemple, nous dit-il que la femme donataire pourra faire procéder à la transcription sans être autorisée de son mari.

Par suite, il faut étendre cette décision au mineur et à l'interdit donataires dont le tuteur néglige de faire transcrire.

Mais on ne doit pas s’en tenir là : il y a la plus grande analogie entre la transcription d’un contrat translatif de droits réels et l'inscription d’un privilège ou d’une hypothèque ; la transcription comme l'inscription sont de simples mesures conservatoires dont les formes et le but sont presque entièrement semblables.

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Dès lors il est naturel d’accorder le droit de faire transcrire la donation faite en faveur d’un incapable à ceux qui ont le pouvoir da requérir pour lui l'inscription d’un privilège ou d’une hypothèque.

Or les articles 2138 et 2139 donnent ce pouvoir aux parents soit du mari, soit de la femme, et aux parents du mineur, même aux amis des incapables, et au procureur de la République.

Reconnaissons donc à toute ces personnes le droit de requérir la transcription, conformément à la nature même de cette opération juridique et aux règles de l’analogie !

II — Recherchons maintenant quelles personnes sont obligées de faire transcrire.

C'est, dit l’article 939, le mari lorsque les biens auront été donnés à sa femme, et les tuteurs, curateurs ou administrateurs lorsque la donation sera faite à des mineurs, à des interdits, ou à des établissements publics.

Le mari est tenu de faire transcrire !

Là-dessus, ne se présente aucun doute lorsque c’est avec son autorisation que la femme a accepté la libéralité, et lorsque, d'autre part, c’est à lui qu'appartient l'administration des biens de sa femme ; toutes les raisons, en pareil cas, sont réunies pour l’existence de l’obligation.

Mais voilà que la femme, mariée sous un régime où le mari n’a pas l'administration, sous le régime de la séparation de biens par exemple, a accepté avec l’autorisation de justice!

Assurément, si ces deux circonstances se trouvent réunies, il est impossible d'imposer au mari le devoir de veiller à l’accomplissement de la transcription.

Il n’a pas autorisé l’acceptation : par son refus, certainement, il ne s’est pas engagé à prendre soin de parfaire le contrat !

Il n’a pas l'administration : ce n’est donc pas non plus en qualité de mandataire qu'il sera tenu !

Dès lors sur quoi faire reposer son obligation ?

Sur rien, et il faut déclarer nettement qu’elle n’existe pas !

Mais la décision à prendre devient beaucoup plus délicate lorsqu'on se trouve en présence non plus de ces deux conditions réunies, mais d’une seule d’entre elles, et alors se pose la double question que voici :

a. — Lorsque le mari est administrateur et que la femme a accepté avec l’autorisation de justice, le mari est-il obligé de faire transcrire,-

b. — Y est-il obligé, lorsque, sans être administrateur des biens de sa femme, il l’a autorisée à accepter?

Reprenons successivement ces deux hypothèses :

a. — Le mari administrateur des biens de sa femme, lui a refusé l'autorisation d'accepter.

D après des auteurs remarquables, Marcadé, entre autres, aussi bien que d’après quelques jurisconsultes de notre ancien droit, le mari, en refusant à sa femme l'autorisation d'accepter, se rendait par cela même étranger à toutes les suites d'un contrat qu’il désapprouvait formellement dès l’origine.

« La femme en pareil cas ne doit plus s'attendre à Lui ...... » disait Ricard,

Ne serait-ce pas une véritable contradiction que forcer le mari d'assurer à la donation son effet vis à vis des tiers, lorsque la loi lui accorde le droit de refuser à la

femme l'autorisation qu’elle est tenue de lui demander et qui doit suppléer à son incapacité ?

Ne serait-ce pas extrêmement choquant d'’obliger le mari à parfaire un acte qu’il peut avoir les motifs les plus sérieux et les plus légitimes de désapprouver !

Si nous lisons attentivement et dans son entier l’article 940, nous y voyons que ceux-là sont tenus de faire transcrire qui sont aussi tenus d'accepter : tuteurs et administrateurs !

L'obligation de faire transcrire est en quelque sorte liée comme une suite et un accessoire à l'obligation d'accepter :

Là où on peut refuser l'autorisation, it est naturel que si on n’a pas voulu autoriser, on ne soit pas obligé de faire transcrire.

« D'ailleurs, dit Marcadé, la femme qui a su se passer du mari pour l'acceptation, en s'adressant au tribu. nal, peut a fortiori s’en passer pour la transcription qu’elle peut demander seule et sans autorisation. »

(Marcadé, art. 940 ; Coin. Delisle, art. 942 n° 9, Bayle- Mouillard sur Grenier, t. II, n° 166, note b, Flandin, t. I n° 729.)

Cette argumentation très-puissante ne nous semble pas décisive,

Le mari a refusé d'autoriser, c’est vrai, mais l’autorisation qu’il a refusée a été accordée par la justice. Cette autorisation de justice prouve, du moins en principe, que le mari a eu tort de refuser la sienne.

Ce tort peut-il le décharger de l'obligation qui lui est imposée en termes généraux par l’article 940 ?

En opposant pour l'acceptation un refus qu’il avait le

droit et peut-être le devoir d’opposer, il s’est, dit-on dégagé des suites du contrat.

Il a voulu s’en dégager, peut-être; mais le pouvait-il, là est le point!

Et précisément, il ne le pouvait pas ; car ne l’oublions point, dans notre hypothèse, le mari est administrateur des biens de sa femme.

Or, la donation acceptée avec autorisation de justice est une donation régulière, qui fait entrer d'ores et déjà le bien donné dans le patrimoine de la femme.

C'est un bien de la femme ; le mari doit l’administrer, veiller à sa conservation, et, par conséquent, faire transcrire le contrat de donation (art. 1428).

Car s’il avait le droit de laisser courir à ce bien les chances auxquelles le défaut de transcription du contrat va l’exposer, il aurait le droit de n’administrer que partiellement le patrimoine de la femme, et ainsi, il aurait le droit de porter atteinte, ce qui est impossible, à l’irrévocabilité des conventions matrimoniales : (art. 1395).

(Demande t. IV, n° 81 bis, I, Saintespès-Lescot, t. HI, n° 735, Demolombe, loco citato n° 273.

b. — Le mari n’est pas administrateur, mais il a autorisé l’acceptation.

Il est, dit une première théorie, obligé de faire transcrire,

Libre d'accorder ou de refuser son autorisation, il s’est engagé, en l’accordant, à veiller à la perfection du contrat, à achever ce qu'il a commencé, de même qu’en la refusant, il se serait dégagé des suites de la convention.

Cette théorie est d’ailleurs conforme au texte général de l’article 940!

(Coin-Delisle, art. 942, no 11; Bayle-Mouillard, sur Grenier, t. If, n° 166, note a, Flandin, t. I, n° 731.)

Certainement, répondrons-nous, le texte de l’article 940 est général; mais si cette généralité était décisive, il faudrait dire que, dans tous les cas, même lorsque le mari séparé de biens a refusé l'autorisation, la nécessité de faire transcrire s'impose à sa vigilance.

Et personne, que nous sachions, ne pense à aller jusque-là :

Le mari a autorisé, mais en quoi cet acte l’engage-t-il vis-à-vis de la transcription ?

Oh, que ceux qui doivent accepter pour l'incapable, tels que les tuteurs ou administrateurs, soient obligés de veiller à la transcription, cela est légitime et découle des principes mêmes du mandat (art. 1991, p. 2.)

Mais toute autre est la situation du mari : Non-seulement il n'a pas le devoir, il n’a même pas le droit d'accepter; il ne peut qu’autoriser et nous ne voyons rien dans l’autorisation qui engage le mari relativement à la nécessité de faire transcrire le contrat de donation.

(Demande t. IV, n° 81 his I; Demolombe, loco citato no 274).

— Le tuteur est obligé, dans tous les cas, de faire transcrire la donation acceptée par lui, ou même par un ascendant de l’incapable.

Pourtant, que décider, si le tuteur était lui-même le disposant ?

Sans doute, en pareil cas, le subrogé-tuteur, tenu d'accepter à la place du tuteur est aussi tenu de faire transcrire ; c’est une suite nécessaire du mandat qui lui est confié par la loi (art. 1991, p. 2).

Mais en outre, le tuteur, qui ne peut accepter une

donation faite par lui à son pupille, est tenu de la faire transcrire ; car du jour de la donation dûment acceptée, le bien donné est entré dans le patrimoine du pupille, et c’est au tuteur qu’appartient l'administration de ce patrimoine (art. 450).

— Il est évident que le père, administrateur, pendant le mariage, des biens personnels de sesenfants mineurs, doit être obligé à la transcription, absolument comme le tuteur.

— Reste une question très-délicate et très-controversée, celle de savoir si le curateur du mineur émancipé est au nombre des personnes obligées de requérir la transcription.

Les plus éminents auteurs ont soutenu l’affirmative.

Et d’abord, il y a le texte de l’article 940 qui met expressément sur la même ligne les tuteurs, curateurs et administrateurs : où la loi ne distingue pas, le commentateur n’a pas non plus à distinguer.

Du reste, l'assistance du curateur étant nécessaire au mineur émancipé pour accepter la donation, il est aussi naturel d’obliger le curateur à faire transcrire la donation à laquelle il a nécessairement participé que de l'obliger à surveiller l'emploi du capital que le mineur émancipé ne peut sans lui recevoir valablement.

Et comme l’article 940 impose au curateur cette obligation de la façon la plus générale, il en serait encore tenu même au cas où la libéralité aurait été acceptée par un ascendant du mineur (art. 935).

(Marcadé. art, 942; n° 2, Flandin, t. I n° 721 et 727, Demolombe, loco citato, n° 276.)

Cette conséquence du système que nous venons d’exposer nous parait logique et même nécessaire. Mais,

nous le demandons, au cas où la donation faite au mineur émancipé a été acceptée par l’un de ses ascendants quelle raison y a-t-il d'imposer au curateur l'obligation de faire transcrire un acte auquel il est resté complètement étranger ?

D'ailleurs nous allons plus loin, et nous dispensons dans tous les cas le curateur de cette obligation.

Et en effet :

L'obligation de faire transcrire, découle, comme nous l'avons vu, de l'obligation d'administrer;

Or, le curateur n’administre pas les biens du mineur émancipé ; iln’a d'autre mission que de l’assister, de compléter sa capacité dans les actes les plus importants de la vie civile;

Done il ne doit pas être soumis à l'obligation de faire transcrire la libéralité faite au mineur.

Je sais bien que l’article 940 parle textuellement des curateurs; mais si l’on examine la rédaction distributive de cet article, et la corrélation qui existe,

D'une part, entre les mots futeurs, curateurs ou ad- Mministraleurs, d'autre part, entre les mots 1nineurs, interdils ou établissements publics, il est facile de remarquer que les curateurs dont parle la loi se rapportent aux interdits, et cette inexactitude évidente de langage ne doit pas étonner outre mesure, si l’on se rappelle qu'avant 1804, les interdits étaient pourvus de curaleurs, et non point de tuteurs, comme ils le sont aujourd’hui !

Enfin l’article 942 lève, selon nous, toute difficulté :

Cet article établit la responsabilité des personnes chargées de faire transcrire;

Or il ne dit pas un mot des curateurs;

C'est donc que les curateurs dont parle l’article 940 ne sont autres que des tuteurs, c. a. d. les représentants des interdits et non point les protecteurs du mineur émancipé !

— L'obligation d'accepter entraîne l'obligation de faire transcrire : dès lors, le curateur ad hoc chargé d’accepter pour le sourd-muet par l’article 936 doit aussi être obligé de faire transcrire !

Bien plus, les principes du mandat, qui obligent le mandataire à achever l'opération commencée, à aller jusqu'au bout, surtout s’il y a péril en la demeure, nous semblent soumettre à la nécessité de requérir la transcription ceux qui, comme les ascendants, ne sont pas obligés, mais ont le droit d'accepter, toutes les fois qu'ils auront usé de ce pouvoir.

— La responsabilité des personnes chargées d'exiger la transcription des libéralités entre-vifs est déterminée par l’article 942.

Mais nous renvoyons l'étude decette responsabilité au chapitre suivant, dans lequel nous traiterons des effets du défaut de transcription.

— B. Nous venons de voir par qui la transcription peut ou doit être requise; parlons maintenantbrièvement des délais et des formes.

Le Code, mieux inspiré que l'ordonnance de 1731, n’a pas imparti de délai pour la transcription.

L'effet rétroactif eut été dangereux pour les tiers, et d'autre part, l'intérêt du donataire est la meilleure garantie de sa vigilance à faire transcrire.

La transcription n'étant qu'une formalité purement conservatoire peut avoir lieu même après la mort du donataire et du donateur.

Mais peut-elle se faire soit après le jugement déclaratif de faillite, soit avant ce jugement, mais depuis l’époque de la cessation des paiements et dans les dix jours qui ont procédé ?

Avant de résoudre cette question, il est essentiel de savoir si les créanciers chirographaires, si la masse, par conséquent, peut opposer le défaut de transcription, car au cas où on se prononcerait pour la négative, la question perdrait tout intérêt.

— Quant à la manière dont la transcription doit être faite, l’article 939 nous l'indique expressément :

Tout doit être tanscrit, la donation, l'acceptation, ainsi que la notification de l'acceptation qui aurait eu lieu par acte séparé, « sans en rien omettre » disait l’ordonnance de 1741.

D'ailleurs, c’est encore l’article 939 qui nous le dit, la transcription doit avoir lieu au bureau des hypothèques de l'arrondissement des biens, et si ces biens sont situés dans divers arrondissements, aux bureaux respectifs de leur situation.

Effets relatifs à la transcription.

Nous avons ici à rechercher quels effets produit l’accomplissement de la transcription, et à l'inverse, quelles conséquences résultent de l'absence de cette formalité.