PERSONNES CHARGÉES DE FAIRE TRANSCRIRE

Nous avons, dans le chapitre précédent, déterminé d'une façon précise quelles étaient ces personnes.

Leur responsabilité est établie par l’article 942 ainsi CONÇU :

« Les mineurs, les interdits, les femmes mariées ne seront pas restitués contre le défaut d'acceptation ou de transcription des donations ; sauf leur recours contre leurs tuteurs ou maris, s’il y échet, et sans que la restitution puisse avoir lieu, dans le cas même où lesdits tuteurs et maris se trouveraient insolvables. »

Ce texte a tout d’abord inspiré aux jurisconsultes une remarque critique de la plus grande exactitude.

Notre article, en effet, a un grand tort ; c’est de confondre dans une seule et même disposition le défaut d'acceptation et le défaut de transcription.

L'ordonnance de 1731, dans ses articles 14, d'une part, 28, 29 et 32 de l’autre, avait eu bien soin d’en traiter distinctement, et les législateurs du Code auraient sagement fait de suivre son exemple.

Car si les deux cas ont un point commun l’impossibilité de la restitution, une grande différence les sépare, à savoir que toutes les personnes obligées de faire transcrire ne sont pas obligées d'accepter :

Ainsi le mari et les ascendants peuvent, suivant les circonstances, être obligés de faire transcrire; jamais ils ne sont obligés d'accepter ; le mari ne le peut même pas !

Laissons donc de côté le défaut d’acceptation, et occupons-nous seulement du défaut de transcription.

A cet égard. il résulte de l’article 939 que les incapables dont les représentants ont manqué de vigilance ne peuvent être restitués contre le défaut de transcription de la libéralité qui leur a été faite.

Cette disposition est absolument conforme aux principes et à l'équité : car s’il est nécessaire que le législateur protège les incapables contre leur propre faiblesse et les entrainements auxquels ils peuvent être soumis, ce serait exagérer cette protection que de leur permetre d'acquérir en dehors du droit commun et sans l’accomplissement des formalités que l’ordre public a dictés au législateur.

Jusqu'à la transcription, il n'existe point de libéralité à l'égard des tiers, telle est la loi commune, et les incapables eux-mêmes doivent y être soumis.

Mais ceux qui les représentent étant en faute d’avoir négligé la perfection du contrat, il était légitime, en refusant une restitution véritablement incompréhensible,

car elle eût été sans objet, d'accorder aux incapables un recours contre les tuteurs et maris, a l'effet de les indemniser du dommage causé.

Remarquons bien toutefois les expressions de l’article 942 : « sauf un recours; s’il y échet », c'est-à-dire que nous devons appliquer ici, absolument comme le faisait l'ordonnance de 1731, les principes généraux de la responsabilité.

I] faudra donc pour l'existence du recours deux conditions :

1° Un dommage causé.

2: Une faute de la part du représentant de l’incapable (art. 1382).

— La restitution ne pouvant ici se concevoir, il est évident qu'il n’y avait pas à distinguer entre les cas où le représentant est solvable, et celui où il ne présente que des garanties illusoires ; et c'est ce qu’a déclaré avec raison l’article 942

— Cet article ne parle pas de la responsabilité qui incombe aux administrateurs des établissements publics ; mais à cela deux raisons :

de Cette responsabilité existe en vertu des principes généraux du droit.

2: Elle est soumise, au moins dans une certaine mesure, aux règles du droit administratif. C’est ce qui semble résulter très-clairement des paroles de M. Jaubert dans son rapport au tribunat :«Les administrateurs des établissements publics. dit-il, ne doivent être soumis qu'à la responsabilité attachée à leurs fonctions. » (Locré, législ. civ. t. XI. p. 458.

— En outre du recours dont sont passibles les pez sonnes chargées de faire faire la transcription, la loi

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sanctionne encore l’inaccomplissement de ses prescriptions en défendant à ces personnes d’opposer, quand leur intérêt est en jeu, le défant de transcription.

Mais, à cet égard, les maris, tuteurs et administrateurs rentrent dans la classe des personnes qui ne peuvent invoquer l'absence de publicité du contrat et par conséquent dans la seconde partie de notre division, à laquelle nous arrivons maintenant.

II. — PERSONNES QUI PEUVENT OÙ NON INVOQUER LE DÉFAUT DE TRANSCRIPTION.

L'article 941 est ici le texte à consulter :

« Le défaut de transcription, dit cet article, pourra être opposé par toutes personnes ayant intérêt, excepté toutefois celles qui sont chargées de faire faire la transcription, ou leurs ayants cause et le donateur, »

Ge texte, on le voit à la simple lecture, contient une règle et des exceptions.

La règle est aussi générale que possible : « toute personne ayant intérêt peut opposer le défaut de transcription » !

Il n’est pas sans intérêt et ‘sans utilité, avant d’aborder les questions si controversées auxquelles à donné lieu l'interprétation de notre article de rapprocher ce texte de l’article 27 de l’ordonnance sur l’insinuation, et l'observation qui s'impose immédiatement, c’est que l’un est calqué absolumentsur l’autre, à cette différence près que l’article 951 s’est contenté de reqroduire la règle posée par l’article 27 de l'ordonnance, sans, comme lui, énumérer spécialement les personnes comprises dans la formule générale, énumération fort inutile en présence d’une règle dont les termes sont aussi précis et aussi absolus,

Le Code civil, d’ailleurs, a eu soin, comme l’ordonnance de s'expliquer formellement sur les exceptions : qui deaaient être apportées à cette règle, et il semble dès lors qu'aucune difficulté ne peut surgir sur l’étendue de la règle et la portée des exceptions.

Malheureusement, les divers systèmes qui sont en lutte sur la nature même de la transcription des donations ont apporté dans le commentaire de l’article 941 les éléments du désaccord le plus complet et le plus absolu.

Pour nous, nous essaierons, comme nous l’avons déjà dit, de rester jusqu’au bout fidèles à notre point de départ, et fermement convaincus de nous trouver en présence d'un mode de publicité qui peut revendiquer à juste titre une existence indépendante et une organisation spéciale, nous attacherons la plus grande importance, même une importance décisive aux expressions du texte, alors même que la lettre de nos articles nous amènerait à quelques résultats identiques aux effets de l’ancienne insinuation.

Et maintenant que nous sommes fixés sur la méthode à suivre, abordons l'étude détaillée de notre article.

Nous avons à nous demander:

a. — Quelles personnes comprend la règle;

b. Quelles personnes comprend l'exception ?

a. — La règle, aussi générale que possible dans ses termes, permet à toute personne ayant intérêt d’opposer le défaut de transeription.

L'intérêt résulte évidemment du danger que fait courir aux droits des tiers l'existence de la donation: donc ceux-là ont intérêt, au sens de l’article 941, qui verraient leurs droits lésés par la donation, si elle n'était considérée à leur égard comme inexistante.

Il faut un droit lésé par l'existence de la donation pour se trouver dans la règle de l’article 941, et tout le monde est d'accord aujourd’hui pour reconnaître que cette règle comprend, au premier rang, les acquéreurs, à titre onéreux de droits réels et les créanciers hypothécaires du donateur ;

Mais tout droit lésé constitue-{-il un intérêt suffisant; en d’autres termes, ceux qui n’invoquent qu'un droit réel acquis à titre gratuit, ou un simple droit personnel peuvent-ils opposer le défaut de transcription ?

La réponse à cette question va se trouver dans la division suivante, lorsque nous examinerons quels ayants-causes du donateur il faut compaendre dans l'exception !

Il est évident que la règle de l’article 941 ne comprend ni le donataire ni ses ayants-cause ;

Le donataire, parce qu'aux termes de l’article 938, la donation dûment acceptée est parfaite entre les parties contractantes;

Ses ayants-cause, parce qu'ils ne peuvent avoir plus de droits que leur auteur!

D'ailleurs, en principe, l'intérêt du donataire et de ses ayants-cause, ce n’est pas l’inexistence, mais tout au contraire la validité de la donation et il faut vraiment se creuser la tête pour trouver un cas où il leur serait avantageux d’opposer le défaut de transcription.

Ce cas cependant n’est pas impossible : supposons un contrat de mariage avec adoption du régime dotal, constitution en dot des biens présents et donation par un ascendant.

La femme donataire ou ses créanciers peuvent alors avoir intérêt à opposer le défaut de transcription, afin

nie

d'hériter du bien qui lui a été donné et l’arracher ainsi, à la rigueur du régime dotal.

Mais, si elle a intérêt à le faire, évidemment elle n’en a pas le droit, non-seulement à cause du principe écrit dans l'arttcle 933, mais encore à cause du grand principe de l’irrévocabilité des conventions matrimoniales.

b. — Ceux-là ne peuvent opposer le défaut de transcription qui sont chargés eux-mêmes de faire transcrire, ou leurs ayants-cause et le donateur.

Nous avons vu précédemment les personnes chargées de faire transcrire, et pour leur énumération, nous nous contentons d’un simple renvoi.

Mais pourquoi ces personnes ont-elles été exceptées de la règle par l’article 941 ?

Deux raisons décisives se présententimmédiatement: la loi leur avait confié une mission qu’elles n’ont pas remplie et elles ne doivent pas bénéficier de leur négligence ;

aux termes de l’article 942, elles sont responsables vis-à-vis du donataire en cas d’éviction ; il eut été ridicule de leur permettre d’évincer le donataire, pour les soumettre ensuite à un recours ayant. précisément pour but de le rendre indemne et c'était le cas où jamais, d'appliquer la maxime: quem de evictione tenet aclio, eumdem agentem repellit exceptio.

Mais les ayants-cause des personnes obligées de faire transcrire sont sans qualité aussi bien qu'elles, pour opposer le défaut de transcription.

Aucun doute ne peut venir, quand il s’agit des successeurs à titre universel ; ceux-là succèdent aux obligations du tuteur et l’on comprend sans peine que les

héritiers du tuteur et du mari aient été compris par la loi dans l’exception qu’elle apportait à la règle générale de l’article 941.

Mais voilà qu’il s’agit d’un successeur à titre particulier : le tuteur, loin de transcrire la donation faite à son pupille, la tient secrète, et se fait consentir par le donateur une vente du même immeuble; puis il revend cet immeuble, ou le grève d’hypothèques, ses ayants-cause pourront-ils opposer au pupille donataire le défaut de transcription?

Non, répond l’article 94, qui ne distingue pas entre les ayants-cause à titre universel et les ayants-cause à titre particulier.

Les ayants-cause ne peuvent avoir plus de droits que leur auteur, qui les leur a transmis qualiter se habentia, et la loi applique ici la maxime connue; « Nemo plus juris ad alium transferre potest quan ipse habet. »

Cette théorie est-elle équitable et rationnelle ?

Assurément non! Car les ayants-cause à titre particulier ne succèdent pas aux obligations personnelles de leur auteur, à sa responsabilité en cas d’éviction pour défaut de transcription, et d'autre part, la maxime Nemo plus juris… est loin d'être absolue dans notre Droit.

Sans sortir de la matière, et pour nous en tenir au chapitre des donations, jamais, si on appliquait rigoureusement cette maxime, le défaut de transcription ne serait opposable par les tiers qui, eux-mêmes, rentrent dans la catégorie générale des ayants-cause.

Eh quoi, lorsqu'un donateur vend à un tiers l’immeuble donné, est-ce qu'il ne cède pas, en définitive,

un droit qu'il n’a plus; est-ce qu'il pourrait dire au donataire : « J’ai un droit sur l'immeuble ? »

Et comment l'acheteur, qui tient tous ses droits du donateur, pourrait-il plus que lui tenir ce langage au donataire, si la loi n’avait pas ici dérogé à la maxime Nemo plus juris?....,..

Si nous faisons une analyse rigoureuse des situations, il faut convenir que celle des ayants-cause à titre particulier des personnes chargées de faire transcrire, est absolument identique à celle des ayants-cause à titre particulier du donateur ;

Ni les uns ni les autres ne succèdent à la responsabilité de leur auteur vis-à-vis du donataire !

Dès lors, puisqu'on n’accorde pas la restitution contre le défaut de transcription, à un mineur, un interdit, ou une femme mariée donataires vis-à-vis des ayants-cause à titre particulier du donateur, il eût été logique de ne pas la leur accorder vis-à-vis des ayantscause à titre particulier des personnes chargées de faire transcrire.

Les uns et les autres ont acquis de bonne foi l’immeuble donné,sans être avertis de la mutation antérieure par la publicité légale; aux uns et aux autres, on n’a rien à reprocher ; il fallait donc les mettre sur la même ligne.

On comprend que dans l'intérêt des incapables, la loi accorde la restitution contre le défaut de transcription ; la protection qui leur est due explique du moins, si elle ne justifie pas cette mesure.

Mais, pour être logique, il fallait l’étendre aux deux hypothèses; il fallait l’accorder vis-à-vis des ayantscause du donateur, aussi bien que vis-à-vis des ayants-

cause des personnes chargées de faire faire la transcription.

Ou plutôt, ce qui aurait été conformen on seulement à la logique, mais encore aux vrais principes, il ne fallait l’accorder ni contre les uns ni contre les autres.

Ces considérations critiques ont amené des auteurs considérables à s’écarter du texte de l’article 941, dans l'hypothèse suivante :

La personne chargée de faire transcrire peut être en même temps le donateur; ainsi quand la libéralité est faite par le mari à la femme, par le tuteur à son pupille

Leurs ayants-cause à titre particulier sont alors tout à la fois les ayants-cause du mari donateur et les ayants-cause du mari chargé de faire transcrire ;

Et, disent ces auteurs, si en tant qu’ayants-cause du mari chargé de faire opérer la transcription, ils ne peuvent opposer le défaut de cette formalité, ils le peuvent en tant qu'ayants-cause du mari donateur ;

Car, n'étant point tenus personnellement à respecter la donation, si une qualité leur manque pour la repousser, il suffit qu'une autre leur appartienne.

S'ils ne peuvent attaquer comme ayants-cause de la personne chargée de faire transcrire, c'est qu'ici la maxime Nemo plus juris.... s'applique ; mais étant en même temps ayañts-cause du donateur, à ce titre, ils ne trouvent plus aucun obstacle dans cette maxime du Droit commun, en vertu même de l’article 941.

Bien plus, dit M. Demolombe, les ayant-cause du mari donateur sont, lorsqu’tl s’agit de la transcription, de véritables tiers à tous égards. Et, en effet, pour faire valoir leur droit sur l'immeuble donné, ils ne sont pas

obligés d'emprunter le droit du mari, ils peuvent direc-

ME

tement et proprio jure, invoquer leur contrat d'acquisition, absolument comme les ayant-cause d’un donateur quelconque ; or, il ne faut pas oublier que dans le sujet qui nous occupe, ces ayant-cause sont considérés comme ces tiers par l’article 941 lui-même.

Telle est aussi la doctrine de la cour de cassation, fermement établie dans les arrêts du 4 janvier 1830 (Lefaucheux) et du 10 mars 1840 (Bordier), arrêts qui déclarent d’une façon formelle que, dans le Code civil, il n’y a pas de sens absolu aux mots ayant-cause, et qu'ilfaut pour le préciser dans chaque hypothèse consulter auant tout « Le sens des lois de la matière ! »

D'ailleurs la théorie que nous venons d'exposer se fortifie d'un argument très saisissant, tiré des articles 1069 et 1080 du Code civil, au titre des substitutions permises,

D'après ces articles, les créanciers et tiers acquéreurs du grevé, ses ayantis-cause évidemment, dans le sens large de ce mot, peuvent opposer le défaut de transcription même aux appelés mineurs ou interdits ;

Et cependant le grevé est chargé par l’article 1069 de faire faire la transcription ; et cependant il est responsable vis-à-vis de l’appelé absolument comme les maris et tuteurs vis-à-vis de la femme ou du pupille donataires.

Non-seulement on pourrait voir là un argument de la plus puissante analogie, mais encore un argument a fortiori ; d’une part, en effet, l’appelé peut n'être pas conçu au moment de la substitution et ses intérêts sont, avant tous autres, dignes de la protection du législateur, et d'autre part, il y a moius de chance que les tiers restent dans l'ignorance de la disposition, car la reeponsabili-

té du tuteur à l'exécution, outre celle du grevé, garantit au législateur l'accomplissement de la transcription.

Là, plus encore que dans notre hypothèse, le législateur avait des motifs d'accorder la restitution contre le défaut de transcription, et cependant il ne l’a pas fait !

Dès lors, il est évident que si sa pensée avait prévu spécialement le cas qui nous occupe, il l'aurait résolu de la même façon, sous peine de se contredire.

Je sais bien que l’article 941 ne distingue pas; mais l'argument tiré de la généralité de son texte tombe devant l'interprétation que nous avons donnée aux mots ayants-cause.

D'ailleurs, en notre sujet, nous devons protéger autant que possible ceux qui n’ont commis aucune faute, même contre les incapables mal représentés (article 942), et notre système, par ses conséquences, rentre absolument dans l'esprit de la loi.

De plus, dans la théorie de ceux qui, comme nous le verrons bientôt. soutiennent que les ayants-cause à titre gratuit ne peuvent opposer le défaut de transcription, l’ayant-cause du tuteur ou du mari donateur qui se prévaudra de l’article 941, sera toujours un acquéreur à titre onéreux, combattant de damno vitando contre un incapable, c’est vrai, mais qui, lui, combat de lucro captando.

Ilest vrai que les articles 30 et 31 de l'ordonnance sur l’insinuation refusaient à tous les ayants-cause, à titre particulier du mari et du tuteur, le droit d’opposer le défaut de transcription ; mais pourquoi?

Parce que, nous disent Pothier et Furgole, les biens du mari et du tuteur étant hypothéqués aux recours de la femme et du pupille, leurs ayants-cause se trou-

MG

vaient tenus hypothécairement sur les biens donnés par eux acquis, « si mieux toutes fois ils n'aiment les délaisser ! »

(Furgola, sur les articles 30 et 31 précités; Pothier, des Donations entre-vifs, sect. II, art. 3 et Introd. au titre XV de la coutume d'Orléans, n° 63).

Et les savants commentateurs déclarent que si le successeur pauticulier n’avait pas été tenu hypothécairement, il anrait pu opposer le défaut de transeription, restreignant ainsi par la force même des principes, la généralité trop absolue des articles de l'ordonnance.

Ces articles du Droit ancien ne fournissent donc aux adversaires aucune raison décisive ; assurément, nous le montrerons tout à l'heure, le bien donné, malgré le défaut de transcription, peut être soumis à l'hypothèque légale des incapables ; mais, en pareil cas, l’incapable ne peut, selon nous, atteindre ce bien que comme créancier hypothécaire du tuteur ou du mari, non comme donataire.

Nous croyons donc très-exacte la distinction faite avec beaucoup d’autorité par plusieurs auteurs, distinetion maintenue du reste très-fermement, nous l’avons déjà dit, par plusieurs arrêts de la cour de cassation.

(Contra, Merlin, quest. de dr., v' transcription p. VI n. 3, Grenier, t. II n° 167-169 ; Bayle-Mouillard, h. 1., note ç ; Coin-Delisle, art. 941 n°24. Marcadé, art, 9A1, n° 2; Mourlon, répét. écrites, t. IT. p. 842.:=—= Conf. Auby et Rau, t. VI, p. 89, Demolombe, donation entrevifs, t. III p. 295.) |

— L'arrêt du 40 mars 1840, précédemment cité, nous conduit à l'examen d’une question très-intéressante et très-controversée. ;

Les ayants-cause du mari, acquéreurs du bien par lui donné à sa femme, peuvent opposer le défaut de transcription, mais sont-ils soumis au recours hypothécaire de la femme créancière de son mari en vertu de la faute par lui commise et de l’action en garantie ?

M. l'avocat général Tarhé soutint énergiquement la négative devant la cour, ét voici les raisons qu'il invoqua :

1° La donation non transcrite, dit-il, est nulle à l’égard des tiers, tel est le principe admis!

Donc il ne peut naître de cette donation aucun droit utile au profit de la donataire contre les tiers acquéreurs |!

L'article 2121 accorde l’'hypothèque légale aux femmes sur les biens de leur mari; mais il faut un droit, une créance, à laquelle se rattache l’hypothèque, et c'est non-seulement l’hypothèque, mais encore c'est avant tout la créance que l’on doit considérer.

Or, ici, d'où vient l’obligation ?

De la responsabilité du mari, de la garantie de ses faits personnels attachée à la donation, de la donation elle-même !

« La donation seule, dit M. l’avocat général Tarbhé, voilà le principe et la cause de la créance hypothécaire; or si l’on prouve en faveur des tiers l’inexistence de ce principe, de cette cause, comment comprendre que par un retour aussi nouveau qu'imprévu, l’on vienne opposer aux tiers une action dont la donation seule est l’origine et qui découle uniquement ex eodem fonte, ex eodem contractu ! »

2° La donation, dans l'hypothèse soumise à la cour, était par contrat de mariage, et la femme invoquait la

convention matrimoniale comme cause de son recours hypothécaire (art. 2135, p. 2).

Mais ici, répondait le savant avocat général, c'est encore la donation, et, en vain, sous une autre forme, voudrait-on la reproduire et chercher à lui rendre la vie : « mutato nomine, eadem fabula narratur ! »

80 Qu'est-ce, en définitive, que cettre prétention d’hypothèque, sinon une tentative de restitution ?

Or la restitution est défendue par les articles 942 et 1070 qui permettent seulement le recours contre le grevé ou les représentants des incapables, maris, tuteurs ou administrateurs. |

Ce recours, quand il s'exerce contre les tiers, c’est-àdire en dehors du cercle étroit qui lui est imposé par la loi n’est en réalité qu’une restitution déguisée, et par conséquent une violation des articles que nous venons de citer.

— Très-graves et très-éloquentes étaient ces conclusions! La cour de cassation les repoussa cependant et reconnut fondée la prétention hypothécaire de la femme, encore bien que, par un arrêt précédent, elle eut admis les tiers acquéreurs ou détenteurs à opposer le défaut de transcription.

Il n’y a, en effet. aucune contradiction entre ces deux solutions.

Et en effet :

1° Aux termes de l’article 938 du code civil, la donation dûment acceptée est parfaite entre le donateur et le donataire, dans l’espèce, entre le mari et la femme.

Cette donation oblige le mari à faire transcrire, (art. 940) ; elle l'oblige encore à s'abstenir de tout acte qui léserait les droits de la femme donataire (art. 1134) ;

De plus, la responsabilité du mari est écrite dans les articles 942 et 1382 ;

La créance de la femme est donc parfaitement justifiée, et le principe d’où elle découle a une existence indéniable.

La femme, créancière du mari à raison d'un contrat valable entre elle et lui, peut exercer cette créance de la même façon et par les mêmes moyens que ses autres créances.

C'est-à-dire qu'elle a, pour la garantie et le recouvrement de cettre créance une hypothèque légale dont la date remonte au jour de la donation elle-même et qui frappe tous les biens du mari sans distinction, les biens aliénés et les biens restants.

2° On objecte que le femme créanciére du mari ne peut exercer sa créance vis à vis des tiers sans arriver à une restitution défendue.

Mais, en vérité, une créance qui n'aurait d'effet qu'interpartes n'en serait pas une ; il lui faudrait disparaître devant les autres créances même chrographaires, et elle ne pourrait pas venir au gage commun établi par l’article 2092 !

Obligés de reconnaitre qu’il y a une créance entre le mari et la femme, nous devons, sous peine de nous contredire, sous peine d'affirmer l'existence d’une obligation pour en nier immédiatement les conséquences les plus nécessaires et rayer du code civil l’article 2092, nous devons, dis-je, convenir que cette créance vient au concours avec les créances chirographaires, si elle est elle-même chirographaire, qu’elle les prime, si elle est hypothécaire,et qu'enfin dans ce dernier cas,en vertu du droit de suite, aussi certain que le droit de préfé-

rence, elle s'exerce même sur les biens sortis du patrimaine du mari.

D'ailleurs il est inexact de dire que cette théorie ardive à une restitution.

La restitution ferait dans tous les cas rentrer l’immeuble dans le patrimoine de la femme; or il en sera tout autrement avec l'exercice du recours hypothécaire,

Si la femme est primée par d’autres créanciers,

Si sa créance elle-même est contestée, par exemple, au cas où le mari n’a pas commis de faute,

Si l'immeuble n’est pas soumis au recours en vertu d’une restriction d’hypothèque, (art. 2140 et suivants),

Enfin si l'acquéreur a purgé (art. 2193 et suivants).

Dans les autres cas, j'en conviens, le recours hypothécaire pourra être pour la femme une garantie aussi efficace qu'une véritable restitution ; mais la procédure sera bien différente ; la femme agira vis à vis des tiers acquéreurs ou détenteurs comme créancière du mari, non comme donataire, et si elle obtient la réparation intégrale du préjudice causé, ce sera du moins en vertu du jeu régulier des principes!

Nous ne terminerons pas cette discussion sans signaler l'opinion de M. Troplong, qui n'accorde à la femme le recours hypothécaire que contre les détenteurs d’immeubles autres que ceux qui font l’objet de la donation; elle n’en aurait pas contre l'acquéreur de l’imme uble donné, parce que, vis à vis de lui, « son titre est nul ».

Mais nul vis à vis de l'acquéreur de l'immeuble donné, ce titre est nul aussi vis à vis de tous les autres liers intéressés.

Avec un pareil motif, il faudrait, pour être logique

revenir complétement et pour tous les cas à la thèse de M. l'avocat général Tarhé, et c’est avec raison que M. Demolombe considère la théorie de M. Troplong tout à la fois comme inexacte et comme dangereuse pour l'opinion que nous venons de défendre.

(Troplong t. III, n° 1171, Aubry et Rau, t. VA p. 98, Demolombe, des donations entre-vifs, t. IIT p. 304).

— Il nous reste maintenant à étudier l'exception relative au donateur.

Le donateur ne peut pas exciper du défaut de publicité, cela va de soi.

Il Ja connaît bien, lui, la donation, car c’est lui qui l’a faite, et il violerait l’article 1134 aussi bien que l'article 941, il outragerait la bonne foi, s’il refusait de se soumettre aux eflets du contrat qu'il a passé, sous prétexte que ce contrat n’a pas étè porté, suivant le mode légal, à la connaissance du public.

Mais l’article 941 ne dit rien de ses ayants-cause, de ses successeurs, et le laconisme de ce texte a donné lieu aux plus graves controverses.

Occupons-nous d'abord des successeurs à titre universel, héritiers, donataires ou légataires.

D'après les auteurs les plus considérables, d’après aussi une jurisprudence invariable, les héritiers et autres successeurs universels du donateur ne peuvent opposer le défaut de transcription.

Et en effet :

1° Aux termes de l’article 938, la donation dûment acceptée est parfaite entre le donateur et le donataire ; aussi le donateur, aux termes de l’article 941, ne peutil opposer le défaut de transcription.

Or, l'héritier du donateur, c’est le donateur luimême, Aœæres sustinel personam defuncti !

Donc l'héritier du donateur, pas plus que le donateur lui-même, ne saurait opposer le défaut de transcription |

2° Aux termes de l’article 1072, relatif à la publicité des substitutions, c’est-à-dire des libéralités à charge de conserver et de rendre, le défaut de transcription ne peut être opposé aux appelés par les héritiers du disposant ;

L'analogie entre les deux cas n'est-elle pas saisissante ?

3° L'article 27 de l'ordonnance sur l’insinuation avait spécialement pour but l'intérêt des hécitiers du donateur ; aussi annulait-il dans sa disposition finale, toute clause par laquelle le donateur se serait chargé de faire insinuer à peine de dommages-intérêts; car cette clause eùt été pour ses héritiers l’origine d'une responsabilité qui les aurait empêchés d’invoquer le défaut de transcription.

Notre article 941, tout en copiant presque littéralement l’article 27 n'a pas reproduit cette disposition ; c'est donc qu'il n’avait pas en vue l'intérêt des héritiers.

D'ailleurs, comme une pareille clause serait évidemment valable sous l'empire du Code, elle deviendrait de style dans tous les actes de donations, et la loi, qui aurait voulu protéger les héritiers, aurait absolument manqué son but en supprimant la prohibition portée par l’article 27 de l'ordonnance.

Ayant négligé le moyen, n'est-il pas naturel de penser qu'elle ne s’est pas prcoccupie du résultat, et

qu'elle n'a point considéré les intérêts et les droits des héritiers comme distincts de ceux du donateur luimême ?

& Si le législateur avait voulu s'occuper des héritiers du donateur, n’aurait-il pas exigé la publicité, non-seulement des donations d'immeubles, mais encore des donations de meubles, qui peuvent, comme les premières, être pour eux une cause de ruine.

5° Les rédacteurs du Code avaient à choisir entre l'insinuation organisée par l’ordonnance de 1731 et la transcription organisée par la loi du 11 brumaire de l'an VII.

Or, ils ont adopté la transcription, et la loi de brumaire refusait formellement aux héritiers le droit d'opposer le défaut de publicité ;

Donc eux aussi, ils ont dû le leur refuser.

Et il est impossible de méconnaitre la portée capitale de cet argument aux yeux de ceux qui ne voient dans nos articles 939 et suivants, que la reproduction pure et simple du Droit intermédiaire sur la publicité des donations.

6 Cette doctrine, établie sur les arguments les plus considérables, peut en outre invoquer pour elle tous les précédents historiques.

Jamais, dans les pays de nantissement, où la dessaisine réelle tenait lieu de l’insinuation, jamais les héritiers du donateur ne purent se prévaloir de l’absence de cette formalité.

Et lorsque le Droit intermédiaire, abolissant le régime féodal, remplaça le nantissement par la trans-

cription, la loi du 10 avril 1791, tranchant toute controverse, prit soin de déclarer que les héritiers du