L'équité milite du reste aussi bien que les textes et

les précédents historiques en faveur du premier donataire : car le second combat de lucro captando, à la différence des créanciers et des acquéreurs à titre onéreux, qui combattent de damno vitando.

5: Sile second donataire était en droit d'opposer le défaut de transcriptlon, le premier donataire,à son tour, pourrait l'arrêter, en faisant tomber son titre parl'action Paulienne, qui n'exige que la fraude du donateur, condition sine quà non sans doute, mais qui se rencontre en l’espèce.

A quoi servirait donc d'accorder au second donataire le moyentiré du défaut de transcription ?

— Malgré ces motifs qui, certes, ne sont pas sans valeur, l’affirmative nous paraît incontestable.

Avant tout, il faut se reporter au texte dej l'article 941. Or que dit cet article ?

Que le défaut de transcription est opposable « par toute personne ayant intérêt.

Or évidemment le second donataire a intérêt et peu importe que cet intérêt soit plus ou moins favorable, le texte ne distingue pas!

I est inutile pour nous d'’insister surl’argument tiré de la loi de brumaire, et il nous suffira de rappeler qu'en notre matière elle ne doit pas être considérée comme un guide infaillible, l’article 941 ayant aussi, suivant l’heureuse expression de M. Troplong, sa vertu propre el son autorité.

Mais il y a plus, c’est que d’après Merlin, la loi de

brumaire préférait en pareil cas le second donataire; et si on se rappelle que d’après l'ordonnance de 1731 les donataires postérieurs étaient aussi fondés à opposer le défaut d'’insinuation, on reconnaîtra qu'à toutes les époques, ce droit leur a appartenu.

Nous arrêterons-nous davantage à l’article 1072? Nous l'avons déjà dit, cet article ne peut servir de base à un argument d'analogie, puisqu'il forme une disposition exceptionnellement favorable, motivée par la situation toute spéciale des appelés dans la substitution.

C'est à tort, du reste, que nos adversaires mettent en avant les paroles de M. Jaubert au tribunat: car si on les prenait à la lettre, comme elles excluent les cessionnaires aussi bien que les donataires postérieurs, le droit d’opposer le défaut de transcription n’appartiendrait plus à personne, pas mêmes aux créanciers et acquéreurs à titre onéreux.

Mais on prétend qu'avec l’action Paulienne, le premier donataire pourrait toujours avoir raison du second.

C'est une grande erreur !

Car le donateur peut n'avoir commis aucune faute, par exemple, si la seconde donation a été faite par le premier disposant.

Si d’ailleurs, en thèse générale, ce motif était vrai, il s’appliquerait même aux acquéreurs à titre onéreux, au cas, où, par suite des circonstances, ils auraient eu connaissance de la libéralité non transcrite; or personne ne songe à aller jusque-là.

C’est qu’en effet là ou la loi a substitué un mode de publicité, l'ordre public exige que la simple connaissance de fait ne soit jamais prise en considération; sinon la sanction créée par la loi serait toujours éludée.

La première donation, tant qu'elle n'a pas été transcrite, n’a aucune existence vis-à-vis destiers, que leur titre soit gratuit ou onéreux, et dès lors comment cetitre pourrait-il faire fraude à des droits qui n'existent pas pour lui; comment une fraude envers le néant pourraitelle servir de base à l’action Paulienne ?

(Contra, Merlin, répert. v° donation, sect. VII, p. 3 et

[ve transcription p. 6, n° 3, Marcadè, art. 941, Troplong t. III, no 1177-1179; conf. Delvincourt t. II p. 74, note 8, Duranton t. VIII, n° 515, Aubry et Rau t. VII p. 86, 87, Mourlon, répét. écrit. t. II p.346, Demolombe, donation entre-vifs et testaments, t. III p. 249.)

— Les raisons qui nous ont fait décider que le donataire particulier peut invoquer le défaut de transeription nous imposent la même solution vis-à-vis du légataire à titre particulier.

En vain dit-on que les rédacteurs de nos articles se sont inspirés de la loi de brumaireet que cette loi ne parlait que des tiers qui avaient contracté avec l'aliénateur;

Or le légataire n’a pas contracté, le testament n’est pas un contrat !

C'est vrai; mais notre article 941 dont nous ne pouvons mettre de côté les expressions ne reproduit point celles de la loi de brnmaire :

« Toutes personnes ayant intérêt, » nous dit-il, et au nombre de ces personnes se trouve sans nul doute le légataire à titre particulier; done il peut opposer le défaut de transcription.

Duranton, et après lui, M. Demolombe, ont invoqué contre le légataire une autre raison :

Le de cujus devait garantie de ses faits personnels au

donataire : le legs par lequel il l'a dépouillé est une faute dont il est responsable, et qui rend sa succession débitrice vis-à-vis du donataire.

Or le donataire, devenu créancier de la succession, doit être payé avant les légataires : nemo liberalis nisi liberatus ! {art 870 et suivants).

Comment dès lors permettre à un légataire de l'évincer du bien dont dont il devrait recouvrer la valeur intégrale sur la succession avant tout paiement des legs?

Ajoutez que ce n’est pas seulement un légataire et un simple créancier qui se trouvent en présence: le donataire créancier de la succession est en outre titulaire d'un droit de propriété, imparfait sans doute, mais enfin d'un droit de propriété, etil est juste de tenir compte de cette circonstance.

Cette argumentation, pour être très-grave, ne nous a pas convaincu, et nous nous écartons iei de la doctrine de notre illustre maître.

Vis-à-vis du légataire, ayant-cause intéressé, et rentrant dans le texte général de l’article 941, le donataire dont le titre n’a pas été transcrit ne peut invoquer un droit de propriété; il est simplement créancier de la succession, en vertu même du legs qui le dépouille, et, à ce litre, s’il a le droit de se faire indemniser, son recours ne s’exercera sur les legs particuliers qu’en cas d'insuffisance du reste de la succession, et en pareil cas, ce recours ne peut avoir lieu sur tels legs plutôt que sur tel autre, mais sur tous les legs et par voie de contribution, car tous les legs particuliers sont dans une situation égale vis-à-vis des créances de la successien, excepté toutefois dans le cas où la testateur aurait à cet égard manifesté une volonté spéciale.

(Flandin {. II n° 947 et suivants, Toulouse, 28 juillet 1853.)

— Arrivons maintenant aux créanciers chirographaires.

Eux aussi ont intérêt; eux aussi sont compris dans les termes de la règle générale posée par l’article 941!

Cependant on a argumenté de l’article 930 qui ne vise que les donations de biens susceptibles d’hypothèque pour dire que l'article 941 exige un intérêt réel et non point un simple intérêt personnel.

Mais c'est là une déduction véritablement forcée. L'article 939 s'occupe des donations qui doivent être transcrites; l’article 941, des personnes qui peuvent opposer le défaut de transcription, et nous ne voyons pas, au point de vue de l’enchainement logique des idées, la raison en vertu de laquelle un droit réel non transcerit ne pourrait être écarté que par un autre droit réel.

L'argumèént qu'on a tiré de la loi de brumaire an VII, ne peut davantagenous ébranler, puisque dansl'interprétation de nos articles, nous n'avons admis les décisions de cette loi que sous bénéfice d'inventaire; peu nous importe donc qu'elle repoussât les créanciers personnels !

Ces créanciers ont suivi, disent les adversaires, la foi de leur débiteur. C'est une raison de plus pour qu’ils soient informés des changements que subit son patrimoine, afin qu'ils exigent les garanties jugées dès lors nècessaires, on ne s'aventurent pas à de nouveaux prêts, d’un remboursement désormais aléatoire !

Mais une objection plus grave a été faite :

Les créanciers chirographaires, a-t-on dit, n'ont sur le patrimoine de leur débiteur d’autres droits que les siens; pas plus que lui par conséquent, ils ne peuvent

opposer le défaut de transcription; ce qui seulementleur est permis, c'est de faire tomber la donation au moyen de l’action Paulienne, en vertu de l’article 1167.

Cette objection nous parait exacte jusqu'à ce que les créanciers chirogrophaires aient mis en mouvement 1e droit de gage qui leur appartient en vertu de l’article 2092; mais dès l'instant où ils ont exercé une saisie, des l'instant où leur droit est devenu distinet de celui de leur débiteur, quand son patrimoine, placé par la saisie sous la main de justice, n'est plus à sa libre disposition, nous croyons que les créanciers chirographaires peuvent opposer le défaut de transcription d’une libéralité entrevifs et que la saisie pratiquée sur les biens qu'elle comprend est absolument régulière et valable.

Nous pensons même qu'ils ont suffisamment séparé leurs droits des droits de leur débiteur par le fait même de la saisie, et qu'il n’est pas utile d'attendre la transcription de cette saisie. (Art. 681 et 686 du code de Proc.)

D'ailleurs, que l’on admette ou non la constitution d'un droit réel, par le seul fait de la saisie, il n'importe, puisque l’article 941 n’exige pas un droit de cette nature !

— Puisque les créanciers personnels du donateur peuvent opposer le défaut de transeription, il est intéressant de savoir, au,cas de faillite du donateur, le moment précis à partir duquel la transcription ne peut plus s’accomplir.

Si l'on se reporte dans le code de commerce au titre des faillites, on y voit que deux époques sont à distinguer :

4, Les dix jours qui précèdent la cessation des paiements et tout le temps qui s'écoule entre cette cessation de paiements et le jugement déclaratif de faillite.

eu 130 —

20 L'époque qui suit ce jugement.

Quant à la seconde époque, celle qui suit le jugement déclaratif de faillite, il ne paraît pas qu'un doute puisse s'élever.

Le failli est alors dessaisi de l'administration de tous ses biens qui sont placés sous la main de justice, afin qu'ils soient réalisés dans l'intérêt commun de tous les créanciers, (art. 430, Code de comm).

La déclaration de faillite produit à cet égard un effet analogue aux conséquences de la saisie, et nous avons vu qu'à partir de la saisie; la transcription de la donation serait inefficace !

Ce n’est pas tout. Aux termes de l’art. 448 (Code de comm) l'inscription des droits d'hypothèque et de privilège valablement acquis ne peut avoir lieu que jusqu'au jugement déclaratif de faillite.

Or l'inscription d’un privilège ou d'une hypothèque n’a-t-elle pas la plus grande analogie avec la transcription d'une donation; ces deux formalités n'ont-elles pas pour but de porter à la eonnaissance du publie les modilications survenues dans le patrimoine, et n'est-il pas naturel que lorsque le cours des inscriptions est arrêté, le cours des transcriptions le soit aussi.

D'ailleurs il y a mêmes motifs; ne serait-ce pas abuser du crédit que de permettre à un débiteur dont les affaires vont péricliter de s'entendre avec un donataire pour tenir secrètes jusqu'au jour de la déclaration de faillite des libéralités considérables qui réduiraient à rien ou à très peu de chose le gage déjà fortement attaqué de la masse des créanciers.

Ajoutons qu'au moment de la déclaration de faillite,

re

il faut que ce gage soit arrèté d'une façon définitive, afin de rendre possibles les opérations des syndics.

— Mais que décider pour la première époque, celle qui comprend dix jours avant celui de la cessation des paiements et l'intervalle entre ce jour etle jugement déclaratif?

L'assimilation que nous venons de faire entre l'inscription des privilèges ou hypothèques et la transcription des donations nous amène nécessairement à permettre la transcription jusqu’au jugement déclaratif de faillite, de même que l’article 448 permet l'inscription jusqu'à cette époque.

D'ailleurs jusque-là le failli n'est pas dessaisi de l’administration de ses biens et on ne peut comparer encore sa situation à celle d’un débiteur saisi.

Et enfin, la transcription n’est que le complément de la donation, une mesure conservatoire qui peut être prise par le donataire sans l'intervention du failli, absolument eomme l'inscription est prise par le créancier en dehors du débiteur.

L'article 446, il est vrai, annule la donation faite pendant cette période, mais il ne vise pas la simple formalité de la transcription.

Toujours en vertu de notre assimilation, nous déciderons donc en principe que la transcription peut avoir

ieu dans cette première période, mais que s’il s’est

écoulé un délai de plus de quinze jours entre la donation et la publicité, la transcription pourra être déclarée nulle !

(Troplong t. III nes 1161-1163, Aubry et Rau t. VI p.84; Demolombe, loco citato. p. 263).

— En terminant l'étude de nos articles, nous devons

ss

remarquer que le défaut de publicité légale peut être invoqué, encore bien que les tiers aient eu connaissance de la donation d’une autre manière ; car l’article 1071 qui établit cette disposition en matière de substitutions doit être pris comme l'énoncé d’un principe général dicté par des considérations d'ordre public.

Dans notre matière, et, depuis la loi du 23 mars 1855, dans toutes les transmissions de biens, la publicité légale est la condition sine qua non de cette transmission à l'égard des tiers.

Mais nous ne voyons rien œui empêche une personne intéressée de renoncer, même à l'avance, au droit d’invoquer le défaut de transcription.

C'est l'application du droit commun, et d'ailleurs notre opinion se trouve virtuellement consacrée par la suppression de la disposition finale contenue dans l’article 27 de l'ordonnance sur l’insinuation, disposition que nous avons fait connaître précédemment.

Influence sur la transcription des donations de la loi

du 23 mers 1855.

Cette loi, dans son article 11, à maintenu expressément les textes du Code civil relatifs à la transcription des donations :

«Il n’est point dérogé, dit cet article, aux dispositions du Code Napoléon relatives à la transcription des actes portant donation ou contenant des dispositions à charge de rendre; elles continueront à recevoir leur exécution ».

De là, depuis 1855, deux sortes de transcriptions dans notre droit civil,

La transcription des donations, régie par le Code,

Et latranscription des autres actes translatifs de droits réels, régie par la loi du 23 mars 1855.

Maintenant encore, aux termes de l’article 11, la transcription des donations a ses règles propres, et les personnes admises aujourd'hui à se prévaloir de l'absence de cette formalité sont toujours celles que nous avons indiquées dans l'étude de nos articles 959 et suivants.

Ainsi les créanciers chirographaires jouissent encore de cet avantage à l'encontre des donataires, tandis qu'il leur est formellement refusé par la loi de brumaire à l'encontre des autres acquéreurs !

Malgré la formule très-explicite de l’article 11, deux questions restent controversées dans la doctrine, et l'étude de ces deux questions, en précisant l'influence de