M. Bailly à son cours

de crédit date, en effet, du 14 juin 1865. Devons-nous néanmoins appliquer aux chèques les solutions que nous venons de donner pour la lettre de change et le billet à ordre ? Si l’on interprétait le texte rigoureusement on devrait dire : l’article 449 est exceptionnel, on ne peut l’étendre par analogie à un cas pour lequel il n’a pas été créé. Cependant il nous semble plus équitable d'assimiler, sur ce point, le chèque à la lettre de change; les traits de ressemblance entre ces deux titres sont, du reste, assez nombreux et les motifs de la loi se retrouvent ici avec la même force. Les auteurs de la loi de 1865 ont tenu à voir circuler le chèque absolument comme du numéraire ; pour arriver à ce résultat, ils ont mème fait disparaître certaines formalités gènantes de la lettre de change et ont autorisé les chèques au porteur. Nous traduisons donc la pensée du législateur en supprimant les obstacles à la circulation du chèque. En outre, le bénéficiaire d’un chèque a besoin de la même protection que le porteur d'une lettre de change, et 1l serait bizarre de voir une législation venant au secours de l’un, tandis qu'elle négligerait complètement l’autre, alors que tous deux se trouvent dans la même situation relativement à l'exercice des recours.

S V. — Différences entre l’article 447 C. Co. et l’article 1167 C. Civ.

145. — On à pu constater par les explications qui précèdent la grande analogie qui existe entre les nullités facultatives de Particle 447 C. Co. et l’action Paulienne. Cependant des différences assez nomibreuses les séparent; 1l nous reste à les signaler.

146. — À certains égards, l’action révocatoire de l’article 1167 est plus large, plus facile que l’action en nullité de l’article 447 :

1° Elle peut être intentée individuellement et séparément par chacun des créanciers, tandis que c’est la masse seule qui a le droit de se prévaloir de l’article 447 ;

2° Elle n'est pas limitée dans le passé; elle permet d'atteindre des actes antérieurs à la cessation des paiements.

147. — Cependant l’action Paulienne est en général d'un accès moins facile et d’un maniement moins commode que l’action en nullité de l’article 447 :

1° Le demandeur qui invoque Particle 1167 doit prouver que le débiteur, en accomplissant l'acte attaqué, a su qu'il créait ou augmentait son insolvabilité et s’est rendu compte du préjudice qu'il causait ainsi à ses créanciers. En un mot, il doit établir la fraude. Au contraire, poursuit-on la nullité d’un acte en vertu de l’article 447, on est dispensé de faire cette preuve.

2° Relativement au tiers, l’article 447 est également moins exigeant que l’article 1167. En effet, pour réussir dans l'exercice de laction Paulienne, il faut démontrer que le tiers connaissait l’insolvabilité du débiteur. D'après l’article 447, il suffit que le tiers ait connu la cessation des paiements, ce qui n'implique pas nécessairement insolvabilité.

3° L'action Paulienne ne peut être exercée que par les créanciers antérieurs à l'acte attaqué ; l’action de l’article 447 est intentée par le syndic ou le liquidateur au nom de la masse, c’est-à-dire des créanciers postérieurs et antérieurs.

4° Lorsque la nullité est prononcée en vertu de l’article 447, elle produit son effet à l'égard de tous les créanciers. On discute, au contraire, la question de savoir si l’action Paulienne profite à tous les créanciers, même à ceux qui ne pouvaient l’intenter

5° L'article 1167 est, d'une part, plus large que l’article 447, en ce sens qu'il embrasse les actes à titre gratuit; mais, d'autre part, il est moins compréhensif puisque certains paiements, ceux de dettes échues, échappent à l’action Paulienne, tandis qu'ils peuvent être attaqués en vertu de l’article 447.

Section II.

De la nullité des inscriptions de privilèges et

d'hypothèques.

148. — Nous, traitons de cette matière sous la rubrique des nullités facultatives, et nous rattachons ainsi le commentaire de l’article 448 à celui de l’article 447, contrairement à la division suivie d’ordinaire. Les auteurs considèrent, en effet, les nullités dont nous nous occupons comme formant une catégorie spéciale, se distinguant aussi bien de celles de l’article 446 que de celles de l’article 447. Il est bien évident qu'on ne peut faire rentrer la nullité des inscriptions dans la catégorie des nullités de droit, puisque le tribunal ne la prononce que s’il le juge à

1. Voir sur cette question Aubry et Rau, t. IV, K 313, p. 142. — Colmet de Santerre, t. V, n° 182 bis, XV. — Laurent, t. XVI, n° 489. — Demolombe, t, XXV, n°° 263 à 268.

propos. Mais il nous semble qu’elle doit être rattachée logiquement au groupe des nullités de larücle 447. Dans les deux cas, il y a une faculté laissée au Juge qui verra si le créancier a été négligent, imprudent ou de mauvaise foi, et si l'acte attaqué a causé un réel préjudice à la masse. Ce pouvoir d’appréctation, donné aux tribunaux par l’article 447, se retrouve avec les mêmes caractères dans l’article 448, et ce point commun nous permet de ranger ces nullités dans le même groupe. Sans doute, aux termes de l’article 447, la masse, pour triompher dans son action, doit prouver la fraude du tiers, tandis qu’aucune preuve de ce genre ne lui incombe lorsqu'elle demande la nullité d’une inscription de privilège ou d'hypothèque, mais cette différence tient, non pas à la nature de ces nullités, mais aux conditions d’exercice de l’action et nous en verrons la raison en étudiant les motifs de l’article 448.

149. — L'article 2146 C. Civ. dispose que « elles « (les inscriptions) ne produisent aucun effet, si elles « sont prises dans le délai pendant lequel les actes « faits avant l’ouverture des faillites sont déclarés « nuls ». Or, au moment de la promulgation du Code civil, la déclaration du 18 novembre 1702 était toujours en vigueur, et elle annulait les actes faits dans les dix jours précédant la faillite. Les inscriptions de privilèges et d’hypothèques subissaient donc le même sort. Le Code de Commerce ne s’occupait pas des inscriptions, seulement il réglait l'étendue de la période suspecte et déclarait nuls certains actes accomplis depuis l'ouverture de la faillite ou pendant les dix jours précédents. De sorte que,

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durant cette période, aucune inscription ne pouvait ètre prise, et les hypothèques ou privilèges, valablement concédés avant cette époque, se trouvaient dépourvus d'effet. C'était d'une sévérité excessive, et il importait de faire une distinction entre la concession d’une garantie accordée pendant la période suspecte, par un débiteur à son créancier

et les formalités destinées seulement à conserver un droit préexistant et à le rendre efficace.

150. — L'article 448 C. Co. pose un principe nouveau : la règle est que « les droits d'hypothèque « et de privilège, valablement acquis, pourront être € inscrits jusqu'au jour du jugement déclaratif de € faillite ». Nous devons ajouter depuis la loi du 4 mars 1889, et jusqu'au jour du jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire. Valablement acquis, nous dit le texte; cela implique que le droit en lui-même n’est pas contesté, autrement c’est aux articles 446 et 447 qu'il faudrait se reporter.

Cette disposition se justifie facilement : une personne prête une certaine somme à un commerçant ; pour sûreté de sa créance, elle exige une garantie réelle. Ou bien un créancier se fait consentir une hypothèque pour sûreté d’une dette préexistante. Mais immédiatement après cette convention et avant mème que le tiers ait eu le temps matériel de faire procéder à l’inscription de cette hypothèque, le commerçant cesse ses paiements. Il eût été injuste de déclarer nulle l'inscription prise en période suspecte, alors que le tiers n’a aucune faute à se reprocher : son droit est valablement acquis, 11 faut bien lui donner le temps de le rendre opposable à tous les créan-

= 935 — ciers. Mais il y avait un écueil à éviter : il ne serait pas prudent de laisser au créancier un délai illimité pour inscrire son hypothèque ou son privilège, autrement, voici la fraude à laquelle Le débiteur et le créancier pourraient se livrer : Primus, commerçant, accorde à Secundus une hypothèque sur ses biens. S1 elle est inscrite immédiatement, son crédit va être affecté, d’autres personnes n’oseront plus traiter avee lui. Il lui propose alors de lui donner la garantie qu'il sollicite, mais à la condition qu’il ne prendra inscription que plus tard, au moment où il sera sur le point de déposer son bilan. Cette combinaison serait dangereuse pour les tiers qui, croyant libres les immeubles de Primus. traiteraient sans crainte avec lui. Au jour de la faillite ou de la liquidation, ils verraient apparaitre cette hypothèque, jusqu'alors tenue soigneusement cachée, et se trouveraient manifestement lésés. Le danger serait encore plus considérable si le commerçant avait consenti cette hypothèque au profit d’un ami, créancier fictif. Il était donc nécessaire de fixer un délai maximum pendant lequel l'inscription pourrait être prise. Bien plus, cette restriction s’imposait alors même que le créancier était de la plus entière bonne foi : en matière de faillite, la loi entoure de sa protection les créanciers composant la masse. Elle a craint qu'en donnant un trop long délai pour s'inscrire au créancier privilégié ou hypothécaire, ils ne fussent induits en erreur par le certificat négatif que leur délivrerait le conservateur des hypothèques. Aussi punit-elle, non seulement la fraude, mais encore la simple négligence du créancier. C’est ce qui nous explique pourquoi la

nullité de l'inscription peut être prononcée, alors même que le créancier ignorait la cessation des paiements de son débiteur. Voilà pourquoi l’action de l’article 447 et celle de l’article 448 ne sont pas soumises aux mêmes conditions d'exercice.

La connaissance de la cessation des paiements étant sans influence dans l'hypothèse de l’article 448, on s'explique facilement pourquoi la période suspecte comprend même les dix jours précédant la cessation des paiements.

151. — Aux termes du deuxième paragraphe de notre texte, le délai pour inscrire est de quinze jours. S'il s'écoule un temps plus long entre l'acte constitutif et l'inscription, les juges peuvent prononcer l'annulation de cette dernière. Néanmoins le délai est augmenté à raison des distances : un Jour, par cinq myriamètres entre le lieu où le privilège ou l’hypothèque a pris naissance, et celui où on l'ins- Grit.

152. — Examinons maintenant quelles sont les süretés réelles qui tombent sous le coup de la disposiliou que nous étudions.

A.— Des hypothèques.

153.— En principe, le juge pourra annuler toutes les inscriptions d'hypothèques conventionnelles ou judiciaires lorsque plus de quinze jours se seront écoulés entre l'acte constitutif et l'inscription. A cette règle 11 y a quelques exceptions : toutes les fois qu'il s'agira d’une inscription ayant pour but, non pas de modifier, mais seulement de maintenir la situation

antérieure d'un créancier, l'inscription sera inattaquable. Ainsi un renouvellement d'inscription opéré en vertu de l’article 2154 C. Civ. est valablement effectué malgré la période suspecte. La nouvelle inscription ne cause aucun préjudice aux créanciers ; depuis longtemps ils devaient connaître ce droit de préférence. La loi n’a prévu que le cas où un créancier laisserait ignorer pendant un certain temps lhypothèque qui lui a été consentie et ferait croire ainsi à un crédit mensonger du débiteur.

154. — Aux termes de l’article 2151 C. Civ., le créancier inscrit pour un capital produisant intérêt ou arrérage, a droit d’être colloqué pour deux années d'intérêt et pour l’année courante au même rang d'hypothèque que pour son capital. Si d’autres intérêts sont dus, il faut prendre une nouvelle hypothèque pour les garantir et l’inscription ne produit effet qu'à partir de sa date. Cette inscription est-elle susceptible d’être atteinte par l’article 448, 727 Non, a-t-on dit, ce n’est qu'une simple mesure conservatoire ; le législateur a craint que le créancier ne se présentàt à la distribution des deniers pour une somme considérable d'intérêts, aussi a-t-1l exigé une inscription hypothécaire pour prévenir les tiers lorsque les intérêts seraient supérieurs à une certaine somme.Mais, en prenantinscription pour les intérêts, le créancier ne modifie pas sa situation antérieure,.et les tiers, prévenus par l'inscription primitive, ne risquent pas d’être trompés. Cette solution ne saurait être admise : le créancier apporte un changement à sa situation, il l’améliore au détriment des créanciers chirographaires et la loi reconnait si bien que cette

inscription est nouvelle, qu'elle ne lui fait prendre rang qu'à Sa date. Si c'était une annexe de l’ancienne, elle aurait même rang qu’elle *.

155. — Que décider pour l’hypothèque légale de la femme mariée, du mineur et de linterdit? Aussi longtemps que dure le mariage ou la tutelle, cette hypothèque est dispensée de l'inscription et il ne saurait être question d'appliquer Particle 448. Mais aux termes de l’article 8 de la loi du 23 mars 1855, « si la veuve, le mineur devenu majeur, linterdit « relevé de l'interdiction, leurs héritiers ou ayants- « cause n'ont pas pris inscription dans l’année qui « suit la dissolution du mariage ou la cessation de la « tutelle, leur hypothèque ne date à l'égard des tiers «que du jour des inscriptions prises ultérieure- « ment. » Tant que l’année n'est pas expirée, l’inscription peut être valablement prise, car la loi donne aux personnes que nous venons de citer, un délai de grace pendant lequel elles échappent à l'application du droit commun. Du reste, les tiers ne seront pas induits en erreur ; ils connaissent la situation de l'incapable et doivent savoir qu'à raison de son incapacité, une hypothèque, occulte jusqu'alors, pourra surgir d'un moment à l’autre. Mais, l’année une fois achevée, l’article 448, 22, aura-t-il une influence sur l'inscription de l’hypothèque légale ? La question est débattue. Pour nous, après l'expiration du délai de grace, cette hypothèque est soumise à l’article 448, 22

1. Boistel, p. 636. — Ruben de Couder, v° faillite, n°° 452 et 453. En sens contraire : Lyon-Caen et Renault, t. IE, n° 2714 et 2788. — Aubry et Rau, t. III, $ 285, note 27. — Cass., 20 février

1850 MSrr.- 50 MMS:

car à partir de ce moment elle rentre dans le droit commun et l'inscription devient nécessaire pour la rendre opposable aux tiers (art. 8, loi du 23 mars 1855). Le législateur de 1855 à précisément voulu supprimer les inconvénients de la clandestinité de l’hypothèque à l'égard des tiers ; ceux-ci ne peuvent être trompés tant que dure le mariage ou la tutelle. Après la dissolution du mariage ou la cessation de la tutelle, il n’en est plus de même et l’utilité de l’inscripuon se fait sentir. Par faveur pour l’incapable, on lui accorde un délai pour inscrire, mais ce serait aller à l'encontre de l'esprit de la loi de 1855 et de l’article 448, que de déclarer inattaquables les inscriptions prises pendant la période suspecte, après l'expiration du délai d'un an. Au surplus, on reconnait que l’article 448, Z 1, s'applique à l'hypothèque légale et qu'après l’année de grace, il n'est plus possible de prendre inscription si le mari ou le tuteur est déclaré en faillite. Or il est admis que les inscriptions qui sont soumises à la première partie de l’article le sont également à la seconde. IT faut donc décider, sous peine d'aboutir à une inconséquence, que linscription de l’hypothèque légale sera susceptible d’être annulée lorsqu'elle aura été effectuée en période suspecte et après le délai de grace.

155 bis. — On nous répond: le principe sur lequel vous vous appuyez est exact; après l’année qui suit la dissolution du mariage ou la fin de la tutelle, l'hypothèque légale des incapables rentre effectivement dans le droit commun et est assujettie aux formalités de la publicité ; mais, relativement au point qui nous occupe, il y a précisément une déro-

gation implicite au droit commun dans l’article 448, 2 2. La nullité des inscriptions est subordonnée à une condition quine pourra Jamais se trouver remplie : il faut, en effet, qu'un délai de plus de quinze Jours se soit écoulé entre l'inscription et l'acte constitutif d'hypothèque. Or, 1ct, il ne saurait être question d'acte constitutif; force est donc de reconnaitre que l’article 448, 2 2, est inapplicable.

L'objection n'est pas embarrassante : le texte parle d'acte constitutif, car la pensée du législateur s’est portée uniquement sur les hypothèques conventionnelles et judiciaires. Il ne pouvait avoir en vue les hypothèques légales, puisqu'en 1838 elles étaient dispensées d'inscription. Nous avons montré que, par leur clandestinité, ces hypothèques étaient de nature à causer aux tiers un préjudice aussi grand que les hypothèques judiciaires ou conventionnelles, et que les unes comme les autres devaient être traitées de la même facon. Quant au délai de quinzaine dont parle l’article 448, son point de départ sera l'expiration de l’année qui suit la fin de la tutelle ou la dissolution du mariage, car c’est à partir de ce moment qu'elles rentrent dans le droit commun *.

1. Aubry et Rau, t. III, p. 307, $ 269, note 21. — Alger, 23 juin 1879, Sir., 79, 2, 201. — La Cour d'Alger a décidé, dans

cet arrêt, qu'après l'expiration de l’année de grâce, il n'ya pas un nouveau délai de quinzaine, parce que ce délai est déjà compris dans celui d'un an. En sens contraire, MM. Lyon-Caen et Renault, t. IT, n° 2788; cependant ces auteurs reconnaissent (note 3, p. 742) «que, dans une législation rationnelle, l’article «€ 448, 2 et 3° alinéas, devrait être applicable aux inscriptions des « hypothèques légales des incapables dès qu'elles sont soumises « à l'inscription pour être opposables aux tiers. »

PB. Des priwilèges.

156. — Nous décidons, comme nous l'avons fait pour les hypothèques et pour les mêmes motifs, que l'inscription prise en renouvellement pendant la période suspecte est à l'abri de toute attaque. On admet également que l’article 448 est inapplicable aux privilèges dispensés d'inscription.

157. — Certaines difficultés se sont élevées au sujet des privilèges soumis à l'inscription par le Code civil et pour lesquels cette formalité doit être accomplie dans un certain délai. Ainsi un commerçant est co-propriétaire d'un ou de plusieurs immeubles ; le partage a lieu et le lot de ce commerçant est grevé d'une soulte. Ses co-partageants ont un privilège qu'ils peuvent faire inscrire dans un délai de 60 ou de 45 jours, suivant que l'immeuble est resté entre les mains du co-partageant ou qu'il a été aliéné (art. 2109 C. Civ. et 6, 7 2, de la loi du 23 mars 1855). Le privilège est inscrit avant l'expiration des 60 ou des 45 jours, mais plus de 15 jours après l'acte de partage ou l’adjudication sur licitation et alors que le co-partageant avait déjà cessé ses paiements. La masse pourra-t-elle faire annuler cette inscription par application de l’article 448, 72? Quelques auteurs écartent ce texte : la loi donne aux co-partageants un certain délai pour inscrire leur privilège; rien ne peut y faire obstacle, pas même la déclaration de faillite ; a fortiori la simple cessation des paiements n'exerce-t-elle pas d'influence. Du reste, aucune

négligence ne leur est imputable puisqu'ils sont

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toujours dans le délai de la loi et les tiers ne courent pas le risque d’être trompés : ils savent que le partage donne naissance à un privilège qui est encore susceptible d'être inscrit 60 jours après les opérations du partage. Enfin voyez, nous dit-on, à quels résultats aboutirait la solution opposée: d'ordinaire le co-partageant a 60 ou 45 jours pour faire inscrire son privilège, puis, lorsqu'un des communistes est commerçant, c’est à dire quand les risques d’insolvabilité sont le plus à craindre, vous réduisez le délai à 15 jours ‘. — Ces arguments ne nous paraissent pas probants ; on ne peut aller à l'encontre du texte qui est absolu et ne fait aucune distinction. Il vise l’inscription des privilèges comnre celle des hypothèques. Or, si le privilège des co-partageants échappe à l’article 448,72, on se demande quel privilège y sera soumis. Sera-ce celui de séparation des patrimoines ? Mais on a six mois pour l’inscrire et si le raisonnement que l’on fait pour le privilège des co-partageants est exact, il l'est aussi pour celui de la séparation des patrimoines. Même solution également pour celui des architectes. Reste le privilège du vendeur d'immeuble, mais précisément tous les efforts des jurisconsultes tendent à le soustraire à l'application de notre texte. Concluons done que l’article 448 a une portée générale et doit, en conséquence, s'appliquer au privilège des co-partageants. On nous reproche de frapper ainsi des créanciers qui n'ont aucune faute à se reprocher. C’est oublier que

1. Aubry et Rau, t. III, $ 278, p. 364, note 27. — Demolombe, Successions, t. V, n° 198. — Pont, Privilèges et Hypo-

thèques, n°5 899 et 927.

cette nullité est facultative et que le juge pourra tenir compte dans son appréciation des circonstances de fait. Au surplus, les Co-partageants sachant qu'ils se trouvent en présence d’un commerçant peuvent prévoir cette éventualité, et ils ne sont pas plus maltraités que ceux qui se voient privés du droit d'inscrire leur privilège par une faillite survenue au lendemain du partage, alors qu'ils n’ont pas eu le temps matériel de remplir les formalités nécessaires pour la conservation de leur droit‘.

Ces motifs nous conduisent à une solution semblable relativement au privilège de la séparation des patrimoines * et à celui des architectes.

158. — Que décider pour le privilège du vendeur d'immeuble? L'article 2108 C. Civ. accorde au vendeur d'immeuble un privilège pour la totalité ou la portion du prix qui lui est due. Ce privilège est conservé soit par une inscription, soit par la transcription de l’acte de vente. Si l’une ou l’autre de ces formalités est accomplie pendant la période suspecte et plus de 15 jours après la vente, l’article 448, 2 2, pourra-t-il être invoqué? Nous le pensons ; en effet, ce privilège est soumis à la publicité et nous ne voyons aucun motif sérieux pour le soustraire aux règles ordinaires de la faillite. Au surplus, il est extrèmement fréquent et le législateur a certainement porté son attention sur lui quandila rédigé notre texte; sil avait voulu le soustraire à cette disposition, il Paurait