Malgré la valeur des considérations mises

en avant par la Cour de cassation, nous ne croyons

1. Cass., 11 décembre 1889, Journ. des fail., 1890, p. 49 l'arrêt rendu sur les conclusions contraires de M. l'avocat général Charrins). Comp. jugement du tribunal civil de la Seine du 8 février 1890, Journ. des fail., 1890, p. 226. Mais le tribunal n'examine pas la question de principe ; il statue surtout en fait. Voir aussi, en ce sens, une note de M. Mahoudeau, sous l'arrêt de Cass. précité dans les Ann. de droit comm., 1890, p. L.

pas que ce système soit celui de la loi. L'article 446 le condamne; cette disposition crée une nullité relative et la Cour suprême en fait une nullité absolue. Quant aux règles qui gouvernent la matière des hypothèques, le premier système, loin de les violer, les respecte pleinement ; le raisonnement de Secundus serait exact si lhypothèque de Primus était éteinte erga omnes, mais rappelons-nous qu'elle ne l'est qu'à l'égard de la masse et que, par conséquent, elle subsiste à l'égard des autres créanciers hypothécaires ; il n’y a donc pas de place vacante dans laquelle Secundus puisse monter. Le créancier hypothécaire subséquent prétend qu'on lui cause ainsi un préjudice. Pour notre part, nous n'en voyons aucun : il s'était contenté du second rang, on lui laisse la place qu'il occupait. Enfin, l’on peut encore invoquer une considération pratique: Particle 446 a pour but de protéger la masse: or, avec le système de la Cour de cassation, que va-t-il se produire ? Les créanciers se trouvant en présence d’un immeuble hypothéqué à plusieurs personnes se diront : À quoi nous servira de faire annuler la première hypothèque, si nous n’en retirons aucun profit et si c'est le deuxième hypothécaire qui doit prendre la place du premier? Restons inactifs, nous éviterons ainsi les frais du procès. En sorte qu'on arrivera à ce résultat: le créancier qui aura agi frauduleusement conservera la situation qu'il s'était créée au préjudice des autres.

182. — Primus, le créancier annulé, a, de son côté, tenu le raisonnement suivant : en principe, pas d'intérêt, pas d'action. Or, lorsqu'après cette première hypothèque dont le syndic demande lannu-

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lation, s’en trouve une seconde parfaitement valable qui absorbe d’une facon complète le prix de l'immeuble hypothéqué, mon inscription ne vous cause aucun préjudice et dès lors vous n'êtes pas recevable à intenter cette action. L'article 446, 2 4, n'est susceptible de recevoir application qu'autant que le maintien de l'hypothèque cause un dommage à la masse. Ainsi, supposons un immeuble de 100.000 fr. ; il est hypothéqué pour 25.000 fr. à Primus et 20.000 fr. à Secundus. Si l'hypothèque de Primus était maintenue, les créanciers subiraient un préjudice de 25.000 fr. ; il faut donc l’annuler. Mais si Secundus avait hypothèque sur cet immeuble pour 200.000 fr., comme le produit de la vente serait absorbé en entier par le second hypothécaire et que la masse n'en profiterait pas, elle n’a aucun intérêt à ne pas maintenir /rimus à son rang pour 25.000 fr., puisque le résultat sera le même à son égard".

Ce système repose sur cette idée qu’au cas d’annulation d’une hypothèque, c'est le créancier hypothécaire subséquent qui prend la place de l’annulé. Or, nous avons déjà combattu ce point de départ; nous ne saurions donc admettre la théorie adoptée par le tribunal de la Seine. La distinction qu'il fait ne s'appuie sur aucun texte. On transforme la nullité relative de l’article 446 en une nullité conditionnelle et cela sans motifs. Nous repoussons d'autant plus volontiers la distinction proposée qu'elle a justement pour but de maintenir à son rang Phypothèque que

1. Ces prétentions ont été admises par le tribunal civil de la Seine, jugement du 29 décembre 1885, Journ. des fail., 1886,

la loi veut frapper de nullité ; on épargne amsi le créancier de mauvaise foi que le législateur désire atteindre. Du reste, il est difficile d'échapper au dilemme suivant : ou bien l'hypothèque est annulée et le créancier n'a aucun droit à faire valoir, ou bien elle subsiste et le créancier touchera intégralement, dans tous les cas, ce qui lui est du.

183. — Ces deux systèmes repoussés, reste celui que nous avons exposé en premier lieu; c’est le seul conforme aux termes de l’article 446 et aux motifs qui ont inspiré le législateur. Nous croyons donc que, seule, la masse profitera de l’annulation de l’hypothèque *.

184. — Cette solution une fois adoptée, il nous faut déterminer quels moyens seront mis à la dispo: sition du représentant de la masse pour lui permettre de toucher, aux lieu et place du créancier annulé, le montant du bordereau de collocation. Lorsque l'ordre sera ouvert, pourra-t-1l se présenter comme subrogé aux droits du créancier hypothécaire ? Cette manière de faire est impossible, car il ne peut invoquer ni la subrogation légale, ni la subrogation conventionnelle. Sans vouloir examiner dans ses détails cette question qui rentre dans le domaine de la procédure, nous indiquerons seulement le procédé qui à été proposé et qui nous semble pouvoir être accepté sans inconvénients : le créancier annulé se

fera colloquer à Son rang dans l’ordre ouvert sur le

1. Paris, 29 décembre 1887, Journ. des fail., 1888, p. 150. Comme on le voit, les trois systèmes en présence ont été admis

chacun par un des trois degrés de juridiction. V. les deux notes précédentes,

prix de l’immeuble, exactement comme si l'hypothèque était maintenue. Le syndic ou le liquidateur exigera de lui une délégation pour toucher le montant du bordereau où fera opposition entre les mains de l'acquéreur de l'immeuble. En un mot, on considèrera le créancier annulé comme un véritable débiteur de la masse et l’on emploiera à son égard tous les moyens que la loi donne à un créancier pour obtenir paiement de son débiteur.

Section IV.

Effets de la nullité prononcée.

185. — Il va de soi qu'au cas d'annulation prononcée en vertu de l'article 448 C. Co., le créancier annulé n'a rien à rapporter. Si une hypothèque ou un privilège a été inscrit dans les conditions prévues par le deuxième alinéa de cet article, les tribunaux annuleront l'inscription, s'ils le jugent à propos, et cette garantie sera inefficace à l'égard de Ia masse.

La nullité de hypothèque ou du privilège produit vis à vis des créanciers les mêmes effets que la nullité de l'inscription.

186. — Mais supposons une donation, un paiement avant terme ou tout acte quelconque prévu par les articles 446, 447 et 449, que-devra rapporter le créancier si cet acte est annulé? Il remettra dans la masse ce quil aura recu. C'est un rapport réel, effectif, et les tribunaux ne pourraient pas décider qu'il aura lieu en moins prenant, Ainsi le Fallt a remis

en paiement des marchandises à son créancier; ce dernier devra rapporter les marchandises ellesmêmes, s'il les détient encore; s'il ne les a plus, il donnera leur valeur en argent !.

187. — Le créancier qui est obligé de rapporter, pourra-t-il être condamné à payer des dommagesintérêts ? Si l'acte est annulé en vertu des articles 447 et 449, la réponse ne saurait être douteuse: le créancier était de mauvaise foi, il savait que la personne avec laquelle il traitait avait cessé ses paiements ; il a donc causé, par sa faute, un préjudice à la masse et l’article 1382 C. Civ. l’oblige à le réparer.

188. — En cas d'application de l’article 446, une distinction est nécessaire: nous avons dit, en effet, lorsque nous avons commenté cet article, que la nullité pouvait être prononcée malgré l'entière bonne foi du tiers: la loi ne présume pas sa complicité ; aussi, en principe, n'est-il pas tenu de dommagesintérêts. Cependant, si lon prouve qu'il connaissait la situation du commerçant avec lequel il a traité, il sera condamné à indemniser les créanciers au cas où ceux-ci auraient subi un préjudice par suite de lopération qu'ils ont fait annuler.

Pour la fixation de ces dommages-intérèts, le juge appliquera lartiele 1149 du Code Civil.

189. — Lorsque le rapport aura pour objet une somme d'argent, le créancier tiendra compte à la masse des intérêts à titre de réparation. En règle générale, ils ne sont dus que du jour de la demande (art. 1153 C. Civ.). Certains auteurs pensent qu'en