Labbé, article précité, Nouv. rev. historique

2. Bernhôft, op. cit., pp. 179 et suiv. Comp. Voigt, die XII Tafelin, I, p. 703.

3. Voir l’article de la Nouvelle Revue historique de 1887 déjà

indiqué.

moins le mariage légitime de la mère que la volonté du père de composer à son gré sa famille, d'accepter comme enfant légitime ou de rejeter le fruit de son union. En un mot, pour que l'enfant soit fiusfamilias, ne suffit pas qu'il soit issu ex justis nupluis, 1 faut que son père lait admis à fare partie de la famille. Ne cui invito heres suus agnascatur, tel était le principe romain.

A l'appui de son opinion, M. Labbé cite un grand nombre de textes littéraires ou juridiques. La réfutation détaillée de chacun d’eux sortirait du cadre de ce travail. Disons seulement que ce système nous semble attribuer une place beaucoup trop large à l'influence du père et méconnaitre le rôle de la mère dans la famille primitive. Nous avons, dans notre premier chapitre, établi la nécessité, en ce qui concerne la mère, de faire partie de la famille civile de son mari pour donner naissance à des enfants légitimes, nécessité qui était imposée par des considérations religieuses, comme aussi par le besoin d’assurer le maintien de l’unité et la cohésion de la famille. Concevoir la famille romaine comme le fait M. Labbé, c’est oublier le respect et la considération dont était entourée la femme #7 manu, c'est ne tenir aucun compte du beau titre de #aterfamilias qui lui était donnée.

Mais cette famille dont tous les membres étaient groupés par des liens si puissants sous la domination d’un seul maître, se désagrège peu à peu ; cette association forte, unie, dont le paterfamilias était le grand prètre en mème temps que le juge et qui n'avait pas peu contribué à la puissance et à la grandeur de

CD) De

Rome, marche graduellement à sa décadence. Sous l'influence du temps et des mœurs, le père de famille perd chaque jour de son autorité ; et, remarquons-le, ce n'est pas seulement la manus qui est battue en brèche, c’est aussi la patria potestas et la potestas dominica. La manus devenant une gène pour les femmes, on crée une forme de mariage dans lequel l'épouse conservera son indépendance et ne sera plus considérée comme la fille de son mari.

55. — M. Gide à émis, sur ce point, une autre hypothèse : pour contracter un mariage cum manu, la femme devait, si elle était sur Juris, obtenir le consentement de son tuteur. Or celui-ci était sans doute peu disposé à autoriser un mariage qui le dépouillait de ses droits successoraux sur les biens de la femme. En consentant au mariage de sa pupille, il privait la gens à laquelle il appartenait de tous ses biens qui allaient passer dans le patrimoine du mari. Ce tuteur, toute idée de lucre mise à part, devait, dans ces conditions, s'opposer au mariage, car la famille avait un rôle politique à jouer; il fallait à tout prix maintenir la puissance et la grandeur de la gens ; le seul moyen était de refuser son consentement à l’union projetée. La femme sui Juris se trouvait donc placée dans l'impossibilité de contracter mariage ; mais cette différence entre la condition des femmes sur juris el celle des alient juris était trop choquante et ne pouvait durer. On créa de bonne heure le mariage libre qui levait toute difficulté à cet égard”.

1. Gide, op. cit., pp. 126 et 127. V. également Von Ihering qui cite encore un cas d’impossibilité pour la femme de contracter un mariage cum manu, Celui où le père de la femme était fou ou prisonnier de l'ennemi (L. I, p. 185).

Cette hypothèse, quoique très ingénieuse, ne nous parait pas acceptable ; cet intérêt des tuteurs, très légitime, du reste, n'était pas de nalure à mettre obstacle au mariage de leur pupille. D'abord, au début de la société romaine, il est probable que la propriété collective fut seule pratiquée : les terres et les troupeaux appartenaient en commun aux membres de la gens, et les femmes ne possédant rien en propre, les tuteurs n'avaient aucun motif de refuser leur consentement. Sans doute, ce régime dura fort peu de temps, et les Romains connurent de bonne heure la propriété individuelle ; c’est alors que devait se produire l'inconvénient signalé par M. Gide. Mais la législation romaine offrait un moyen de concilier ces deux intérêts opposés : la femme sui Juris pouvait d’abord transférer ses biens à sa famille agnatique et se marier ensuite sans porter atteinte, de ce chef, aux droits de ses agnats. Des procédés analogues étaient, du reste, d’un emploi assez fréquent à Rome : si nous remontons à l’époque où le préteur n’avait pas encore créé la restitutio in integrum dans le cas d’une capitis deminutio, nous voyons que l'adrogé devait, avant de faire approuver l’adrogation par les pontifes, payer toutes ses dettes, afin de ne pas frustrer ses créanciers. De même, l'héritier, avant de céder in jure l'hérédité, devait recouvrer les sommes dues par les débiteurs héréditaires.

Au surplus, aucun auteur latin ne fait mention de la triste situation dans laquelle se seraient trouvées les femmes sur Juris. Si le refus des tuteurs de donner leur auctoritas avait été aussi systématique et aussi difficile à vaincre qu'on semble le croire, il est

bien certain que nous trouverions la trace de ce fait dans les écrits des jurisconsultes, des historiens ou des poètes.

56. — Quoi qu'il en soit, le mariage libre une fois créé, 11 semble que les unions accompagnées de conventio in manum aient dû, à cause de leurs inconvénients, disparaitre très rapidement. Cependant il n'en fut rien et longtemps encore, jusqu'aux dernières années de la République, le mariage cum manu fut le plus fréquemment employé. Comment expliquer ce phénomène ? D'abord, lorsqu'une institution est entrée dans les mœurs, lorsqu'elle a été en usage pendant plusieurs siècles, elle ne disparait pas brusquement malgré les inconvénients qu’elle peut présenter. En second lieu, il est bien certain qu’au début, le mariage libre ne procurait pas aux époux la même considération que le mariage cum manu qui était encore le type, l'idéal du mariage romain. Enfin, et c'est là, croyons-nous, la véritable cause de la persistance de ce genre d'union, le mariage accompagné de mnanus produisait, au point de vue du divorce, des effets tout différents du mariage libre.

57. — A l’origine, le caractère sacré du mariage excluait toute idée de divorce, et l'impossibilité dans laquelle se trouvait le flamine de Jupiter de rompre de cette facon l'union qu'il avait contractée est, peutètre, un reflet de cette législation primitive”. Mais, de bonne heure, le mariage même contracté con/arreatione put ètre rompu au moyen d'un repudium envoyé par le mari. Lui seul Jouissait de ce droit, et

1. Voir, en faveur de cette opinion, Apulée, Métamorphoses, liv. VI, t. I, pp. 426 et suiv.

l'histoire romaine nous montre que les premières unions, dissoutes autrement que par la mort de l’un des époux, prirent toujours fin par la volonté du mari. Il nous suffit de citer comme preuve Îles exemples bien connus de Carvilius Ruga, de Sulpicius Gallus et de P. Sempronius *. La Loi des XII Tables ne parle aussi que de la répudiation de la femme par le mari : « [Ulam suas res sibi habere jussit, ex duodecim € tabulis, claves ademit, exegit*. » Enfin, Plaute met dans la bouche de l’un de ses personnages un monologue qui ne laisse aucun doute sur ce point : € Par Castor, dit Syra, les femmes vivent sous une « loi bien dure et bien injuste, les misérables, si on « les compare aux hommes. Le mari prend-il une € maîtresse à l'insu de sa femme et celle-ci l’apprend- «elle, il est impuni. Si la femme, à l'insu de son € mari, sort seulement de la maison, c'est pour le € mari un grief suffisant : elle est répudiée. Plût au « ciel que la loi fütla mème pour le mari et pour la « femme! Une femme vertueuse se contente d’un « seul homme, pourquoi un mari ne se contenteraitil pas d’une seule femme? Les femmes sont ren- « voyées lorsqu'elles ont commis quelque faute ; eh « bien! je le dis en vérité, si les maris étaient trai- € tés de même lorsqu'ils prennent une maitresse à € lPinsu de leur femme, on verrait plus d'hommes € privés de leurs femmes qu’on ne voit aujourd’hui « de femmes privées de leurs maris”. »

1.. Aulu-Gelle, Nocr. dit., IV, 3, 2; XVII, 24, 94. — Plutarque, Quæst. rom, LL.