De fallere, manquer

2. Aperçu historique du développement de la faillite, Annales de

droit commercial, année 1890, p. 112.

la protection des intérêts collectifs se manifeste par la direction autonome de la masse créancière représentée par le syndic. Ce dernier est chargé, sous la surveillance du juge-commissaire, de réaliser les actes nécessaires pour parvenir à la solution de la faillite. Voilà le danger conjuré pour l'avenir. Mais, en fait, le-tribunal ne prononce pas la faillite le jour même où le débiteur cesse ses patements. Rarement un négociant, même des plus honnêtes, dépose son bilan au moment où sa situation devient embarrassée ; il lutte contre la mauvaise fortune, il essaie de prolonger sa vie commerciale, espérant toujours sortir victorieux de cette crise passagère, grâce à d’heureuses spéculations. Sises prévisions se réalisent, la catastrophe est évitée et la loi n'a pas à intervenir. Malheureusement, ces opérations, loin de lui procurer les bénéfices sur lesquels il comptait, ne font souvent qu'augmenter le déficit; la situation, au lieu de s'améliorer, s'aggrave : les échéances arrivent, les protèts se succèdent. Pour éviter les poursuites, le débiteur se procure de l'argent en vendant des marchandises à vil prix, désintéresse les créanciers les plus pressants ou leur concède des sûretés spéciales. Ce n'est pas tout : la faillite est pour certaines personnes, qui mettent l'argent au dessus de l'honneur, un moyen de faire fortune; elles cherchent à réaliser rapidement des bénéfices considérables, et si leur commerce périclite, se hâtent de transmettre la plus grande partie de leurs biens à des parents ou à des amis complaisants ; lorsque la faillite est déclarée, l'actif à distribuer est nul ou complètement insignifiant. Evidemment, de semblables fraudes ne pou-

vaient être tolérées. IL eût été aussi profondément injuste de permettre que des créanciers, moins exigeants ou moins bien informés, fussent contraints de se contenter de ce que leur débiteur voulait bien leur laisser, tandis que d’autres, plus avides où mieux renseignés, auraient reçu intégralement ce qui leur était dû. La faillite est un évènement dont les conséquences doivent être supportées également par tous et le législateur est tenu de veiller à ce que les uns ne Senrichissent pas au détriment des autres. Son intervention se concoit d'autant mieux en notre matière que le droit commun n'aurait offert aux créanciers lésés qu'une protection bien insuffisante. Sans doute ils auraient eu à leur disposition l’article 1187 du Code civil; mais, pour triompher dans l’exercice de l’action Paulienne, il faut d’abord prouver la fraude de celui qui a accompli l'acte préjudiciable. Or, il arrive souvent qu’un: commerçant, aux approches de la faillite, cherche à retarder sa chute en faisant certaines opérations qui, tout en étant exemptes de fraude, sont cependant nuisibles à ses créanciers. Dans ce cas, ces derniers se seraient trouvés complètement désarmés. De plus, quand on invoque l’article 1167 du Code civil, on doit établir la complicité du tiers et démontrer que Pacte attaqué à créé où augmenté l’insolvabilité du débiteur. Cette double preuve aurait rendu à peu près illusoire le secours de Paction Paulienne. Il était nécessaire de créer un système de nullités fondé sur une base plus large et mieux en rapport avec les besoins et les exigences du commerce.

3. — Indiquons rapidement les dispositions de la loi à cet égard : il y a lieu de distinguer trois périodes.

La première part du jugement déclaratif de faillite, et se prolonge jusqu'à la clôture de la procédure. Pendant ce temps, tous les actes passés par le débiteur sont nuls à l'égard de la masse; le failli, dessaisi de l'administration de ses biens, ne peut, par suite, causer aucun préjudice à ses créanciers.

La deuxième précède la cessation des paiements. Aucune restriction n'est apportée au droit de disposition du commerçant; il accomplit valablement tous les actes de la vie civile où commerciale. Commet-il une fraude? ses créanciers peuvent, conformément au droit commun, faire tomber l'acte qui leur nuit. Le Code de commerce étant muet sur ce point, on se trouve ainsi soumis aux règles de la loi civilet.

La troisième période que l’on appelle période suspecte, ne comporte pas un nombre de jours invariable ; sa durée change suivant les cas. Elle à pour point de départ le Jour de la cessation des paiements; dans certaines hypothèses, elle comprend même les dix jours précédents. Elle s'étend jusqu’au jugement déclaratif de faillite. La date de la cessation des paiements est déterminée par le tribunal au moment où 1l prononce la faillite, ou, s’il n’a pas alors des éléments suffisants d'appréciation, par une décision rendue postérieurement. Le pouvoir du juge sur ce point est sans limites : il a le droit de faire remonter la cessation des paiements à une époque

1. Paris, 13 mars 1890, Journal des faillites, 1890, pe 397. Une controverse s’est élevée sur le point de savoir si le syndic pouvait lui-même intenter l'action Paulienne au nom des créanciers lésés. La jurisprudence semble incliner vers l'affirmative (Bordeaux, 14 avril 1886, Journal des fail., 1887, p. 34). Cette solution nous parait plus pratique que juridique.

très éloignée ; il examine la situation du débiteur et décide d’après les circonstances de la cause. C’est une pure question de fait dans le détail de laquelle nous n'avons pas à entrer.

4. — Certains codes européens et le nôtre, jusqu'à la révision de 183$, ont fait du temps suspect un délai fixe. C’est irrationnel en même temps que peu équitable : les actes causant préjudice à la masse, et accomplis par le débiteur qui se sent dans une situation embarrassée, n'apparaissent pas toujours d'une facon immuable, dix Jours ou un mois avant la faillite. Rien de plus variable : il peut se faire qu'un commerçant ait éprouvé des embarras et se soit vu obligé de recourir à des expédients contraires aux intérêts de la masse, fort longtemps avant sa mise en faillite. Parfois, au contraire, cet état de gène aura précédé de quelques jours seulement le dépôt du bilan. Avec le système d’un délai déterminé d’une facon uniforme pour tous les cas, on court le risque de laisser subsister des opérations portant préjudice à la masse, et préparées de longue main par le débiteur.

5. — Il ne faudrait pas croire que les nullités édictées par les articles 446 et suiv. C. Co., soient la conséquence d'une incapacité frappant le commercant à partir de la cessation de ses paiements Non, il reste pleinement capable, même une fois le jugement déclaratif de faillite prononcé; cela est si vrai, que les actes qu'il accomplit après cette époque sont valables en eux-mêmes, seulement ils ne peuvent être exécutés au détriment de la masse. Pour nous, ces nullités sont la sanction d'une sorte de dessaisissement anticipé du failli; pendant la période sus-

pecte, il y a une indisponibilité relative et partielle frappant les biens du débiteur. C'est le prolongement, dans le passé, du dessaisissement de l’article 413, mais dessaisissement restreint dans son étendue, limité à certains actes, et qui, parfois, n'a qu'un caractère facultatif (art. 447).

6. — Tous les actes passés par le failli, depuis la cessation des paiements Jusqu'au Jugement déclaratif de faillite, ne subissent pas le mème sort. La loi de 1838 établit deux classes de nullités : 1° Nullités de droit. Le tribunal est obligé de déclarer nuls certains actes énumérés par l’article 446 C. Co., lorsqu'ils sont attaqués par les créanciers; 2° nullités facultatives. Le juge conserve, à l'égard d’autres actes, toute sa liberté d'appréciation : il peut les maintenir ou les annuler. Dans cette deuxième catévorie, nous ferons rentrer les nullités concernant les inscriptions des privilèges et hypothèques, qui sont également facultatives.

Une observation commune à toutes ces nullités. c'est qu'elles existent uniquement dans Pintérêt de la masse; elle seule à le droit de s’en prévaloir.

7. — Le législateur n'est pas arrivé du premier coup à formuler ces règles, qui, sans être à l'abri de toute critique, offrent cependant beaucoup plus d'avantages que d'inconvénients ; il y a eu des tâtonnements, des essais. La tâche, du reste, était délicate : il s'agissait, en effet, de concilier des intérêts absolument opposés, celui de la masse et celui du crédit. L'un exige que lon annule le plus grand nombre d'actes possible, pour augmenter l'actif du débiteur et, partant, le dividende que touchera cha-

cun des créanciers. L'autre veut que l’on maintienne les conventions que le commercant a passées avec les üers pendant la période suspecte; autrement, si l'on frappe indistinctement tous ces actes, si surtout, pour les atteindre, on fait remonter la cessation des paiements à une époque très éloignée, plus de sécurité; les relations d'affaires avec les commerçants seront rendues ainsi très dangereuses et très difficiles.

8. — Jetons un coup d'œil sur le passé et examinons les différentes mesures prises pour venir en aide aux créanciers.

Nous ne dirons que fort peu de choses de la législation romaine, qui, du reste, ignorait la faillite telle que la concoivent les peuples modernes : lorsqu'un débiteur, commerçant ou non, ne pouvait faire face à ses engagements, ses créanciers étaient envoyés en possession de ses biens. Celui que nous appellerions aujourd'hui le failli était, dès ce moment, dessaisi de l'administration de son patrimoine, qui, après certains délais et plusieurs formalités, était adjugé au créancier promettant de payer le plus fort dividende. Si des actes frauduleux avaient été accomplis par le débiteur en déconfiture avant la »2rsst0 in possesstonem, la loi romaine n'offrait aux créanciers lésés aucun moyen spécial de les faire annuler ; 1ls devaient se servir des voies de recours du droit commun. Etaient-ils en présence d’un affranchissement frauduleux, la loi Ælia Sentia le déclarait nul de plein droit. S'agissait-il d'un acte d'une autre nature, ils avaient à leur disposition, suivant des distinctions dans lesquelles nous ne voulons pas

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entrer, l'éx éntegrum restttutio, l'interdit fraudatoire et l’action Paulienne'. Chacun des créanciers ne pouvait agir à son gré et pour son propre compte : c'eût été multiplier les complications et les frais. L'action devait être exercée par le curator ou, à son défaut, par celui que les créanciers avaient choisi ou qui avait été désigné par le préteur (L. Lïpr ED: Quæ in fraud. credttorum). Pour réussir dans une instance de ce genre, le demandeur était obligé d'établir que le tiers était consctus fraudis ; mais on peut vraisemblablement conjecturer que la notoriété de la déconfiture suffisait pour prouver sa complicité ?.

9. — Il nous faut maintenant franchir plusieurs siècles et nous transporter en Italie pour y trouver l'organisation de la faillite et l'apparition des règles dont quelques-unes sont encore en vigueur aujourd'hui.

Vers le xv° siècle, les petites Républiques du nord de l'Italie brillèrent d’un vif éclat; le commerce y prit un essor rapide. À Gènes, par exemple, il était tellement répandu que tout citoyen était réputé commerçant. Parmi les nombreux monuments législatifs qui datent de cette époque, c’est le statut de Gènes, imprimé en 1498 et réformé en 1588, qui nous offre l'exposé le plus complet de toutes les décisions importantes en matière commerciale. En ce qui concerne le point spécial qui fait l’objet de notre étude,

l. Voir : Accarias, Précis de droit romain, 1. I, pp. 1087 et suiv., notamment p. 1089, note 1. — Garraud, De la déconfiture et des améliorations dont elle est susceptible, pp. 37 et suiv.

2. Thaller, Des faillites en droit comparé, 1. X, p. 14, note 1,

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nous y voyons que « les biens cédés en paiement, € pendant les quinze jours qui ont précédé la faillite, € Sont rapportés à la masse et la déclaration fait € remonter l'ouverture au jour de la disparition ou « de la fuite‘. » La faillite n’était pas prononcée par Jugement ; elle résultait de Faveu du débiteur ou de la preuve faite par le créancier que le débiteur devait plus de mille livres. Partout on avait compris le danger de maintenir, au regard de la masse, les actes passés par un individu sur le point de tomber en fullite, et tous les statuts mentionnent l'existence d'une période suspecte pendant laquelle les actes passés par le débiteur étaient réputés frauduleux sans qu'on eût à démontrer l'intention de nuire à la masse : € Faillitus, ergo fraudator, » disait Balde, et Casaregis ajoutait : « éater decoctum et esse proximum « decoctioni, tn jure nulla adest differentia. » L’étendue de cette période variait seulement suivant les cités ; elle comprenait tantôt un mois, tantôt quinze Jours, souvent dix et parfois deux. Malgré cette fixité de la période suspecte, les juges pouvaient l’étendre dans certains cas, et annuler des actes qui leur paraissaient entachés de fraude”.