Séance du 29 mars 1838, Moniteur universel du 30 mars

2. Labbé, note sous un arrêt de Cass. 27 juin 1876, Sir., 77, 1, 244. — Massé, t. IV, n° 2314. — Alauzet, t. VI, 1" partie, n° 2508. — Demangeat sur Bravard, t. V, p. 161. — Lyon-Caen et Renault,t. IL, n° 2755. — Aix, 11 décembre 1889 {arrêt rendu en matière de liquidation judiciaire), Journ. des fail., 1890, p. 130. — Cass., 12 août 1890, c0td., 1890, p. 483,

« intervalle a été non seulement d'atteindre une « fraude possible au détriment de la masse, mais « aussi de conserver à partir du jour de l'ouverture « réelle de la cessation des paiements, entre tous « les créanciers du débiteur, une égalité rigou- « réuse /….. »

Cette décision nous semble violer ouvertement les principes ; nous ne voulons pas revenir sur les arguments que nous avons fait valoir et qui condamnent manifestement cette doctrine. Quant au considérant que nous avons extrait du jugement, il nous paraît inexact : tout le système des articles 446 à 449 C. Co. a pour but d'assurer l'égalité entre créanciers, d’empêcher que les uns touchent un simple dividende et les autres un paiement intégral. C’est pourquoi la loi élève contre certains actes passés en période suspecte une présomption de fraude irréfragable, et permet d’en annuler d’autres s'ils ont eu lieu en connaissance de la cessation des paiements. Mais son désir de maintenir l'égalité ne va pas jusqu’à interdire tout acte entre le débiteur et un de ses créanciers : les paiements sont valables sous certaines conditions qui excluent tout soupcon de fraude. Il doit en être de même « /ortiori de la compensation légale qui est un acte indépendant de la volonté des parties et se produisant #psa pi legis?.

1. Trib. de com. de Marseille, 19 août 1889, Journ. des fail., 1889, p. 489.

2. La jurisprudence se prononce généralement dans le sens de notre opinion. Voir : Rouen, 14 juin 1870, Sir., 71, 2, 132. — Paris, 20 décembre 1886, Journ. des fail., 1887, p.67. — Cass., 20 avril 1885, Journ. des [ail., 1885, p: 310.

62. — Si la qualité de débiteur et de créancier sur la tête d'une même personne résulte d'un concert frauduleux entre le commercant et le tiers qui désire sauver sa créance des éventualités d’une faillite, la compensation légale ne sera pas susceptible de se produire et l'opération entière devra être annulée à l'égard de la masse.

63. — Pour que la compensation légale puisse avoir lieu, il faut, aux termes de l’article 1291 C. Giv., que les deux dettes aient pour objet des choses fongibles, qu'elles soient liquides et exigibles. En ce qui concerne la fongibilité, aucune difficulté ne s'élève : le changement dans l’objet d’une des dettes est suspect aux yeux du législateur. Le débiteur se libère avec une chose autre que celle qu'il devait, il accomplit un acte prohibé par l’article 446. Si donc les parties s’entendaient pour faire disparaitre l'obstacle tenant à la non fongibilité de l’une des dettes, et arriver ainsi à une compensation légale, l’'opération serait nulle de plein droit.

64. — De même, si les parties se mettaient d'accord pour rendre exigible une dette qui ne l’est pas encore dans le but de compenser leurs créances respectives, l’article 446 s’appliquerait certainement. Si c'est le failli ou le liquidé qui, possédant une créance exigible et une dette à terme, renonce au bénéfice du terme, il paie une dette non échue, avantage un de ses créanciers contrairement aux principes admis en matière de faillite. Si la dette du failli était échue et sa créance à terme, on présume, à Juste litre, que le créancier, en même temps débiteur à terme, ne s'est

pas prévalu du terme uniquement parce qu'il con-

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naissait la situation de son débiteur et voulait en éviter les conséquences.

65. — La question devient plus délicate, si nous supposons que les dettes portant sur des choses fongibles de même espèce, sont exigibles, mais non encore liquides, et que les parties liquident amiablement ou fassent liquider par justice le chiffre respectif de leur créance. M. Labbé a mis sur ce point une théorie fort ingénieuse! : je suis, dit-il, débiteur d'une somme liquide et exigible envers un commercant qui a cessé ses paiements et créancier du même individu d’une somme exigible, mais non encore liquide. S'ilme poursuit devant les tribunaux, j'aurai le droit de former une demande reconventionnelle pour faire liquider ma créance et payer par compensation. Ce qu'il m'est permis de faire en justice, rien ne s'oppose à ce que je l'accomplisse à l'amiable, puisque j'aurais toujours le droit d'arriver à ce résultat en m'adressant aux tribunaux. D'ailleurs, si cette opération est entachée de fraude, les créanciers ne seront pas désarmés, ils auront toujours la ressource d'invoquer l’article 447. De même, débiteur d’une somme liquide et exigible, je suis créancier de mon débiteur d’une somme exigible, mais non liquide, et beaucoup plus considérable que celle que je dois. Jusqu'à la faillite, j'ai le droit de le poursuivre et pour cela, de faire liquider ma créance en justice ou de l’évaluer à l'amiable avec lui s'il y consent. Une fois cette liquidation opérée, il semble bien que la compensation légale doive se produire pour partie.

1. Cons. la dissertation de M. Labbé sous l'arrêt de Cass. du 27 juin 1876, précité. Svr., 77, 1, 241.

Cependant une nouvelle distinction s'impose encore : si le paiement de l'excédent est effectué réellement, il y à compensation légale inattaquable en vertu de l’article 446; seulement sl y à fraude, la masse qui aura subi un préjudice invoquera l’article 447. Au contraire, si la convention des parties n’a pas été suivie du versement effectif du reliquat du compte, la compensation légale est impossible; l'entente frauduleuse, combinée par les parties, est nulle de plein droit.

Nous ne saurions admettre un tel système, qui multiplie les distinctions alors que la loi n’en fait aucune. Elle prohibe d'une facon absolue toute compensation qui dérive de la volonté des parties. Or, ie, c'est grâce à l'accord intervenu entre elles que le compte a été réglé et que la compensation est devenue possible. Peu importe la bonne foi qui a pu présider à la liquidation des créances; on craint la fraude dans l’équivalence qu'on établit entre elles, et on la présume dans tous les cas. Cette présomption est invincible; le législateur a voulu empêcher la recherche d’une intention souvent impénétrable et a repoussé toute distinction. Au surplus, le créancier obtiendrait par ce moyen un palement intégral, tandis que les autres ne toucheraient qu'un dividende; il aurait une position privilégiée, ce que la loi n'admet pas.

66. — L'article 446 s'applique même à la compensation légale qui serait le résultat d'une opération accomplie sans la participation du débiteur. Un exemple fera comprendre notre pensée : un débiteur du failli ou du liquidé se rend acquéreur, pendant la

période suspecte, d'une créance appartenant à un tiers contre le failli ou le liquidé ; ce tiers reçoit ainsi intégralement des mains du cessionnaire la somme qui lui est due, tandis que le débiteur n'aurait pu valablement le payer puisqu'il a cessé ses paiements. Le .cessionnaire, se trouvant à la fois créancier et débiteur du commerçant, le paie par compensation. Pour nous, nous croyons que cette compensation est nulle de plein droit, ainsi que l'opération qui à servi à la préparer, encore bien que le failli ou le liquidé y soit resté complètement étranger. MM. Lyon-Caen et Renault n’appliquent pas à cette hypothèse la nullité absolue de l’article 446, mais seulement la nullité facultative de l’article 447, car, disent-ils, les conditions requises pour la compensation légale ont existé !.

La Cour de Paris, saisie de cette question, a décidé que le transport fait dans les dix jours précédant la faillite par un créancier à un débiteur du failli, et au moyen duquel ce créancier à recu du débiteur un paiement que le failli n'aurait pu lui faire valablement, est nul comme le serait le transport fait par le failli lui-même *. En conséquence, le cessionnaire ne peut opposer à la masse la compensation résultant pour lui de la réunion sur sa tête de la qualité de créancier et de celle de débiteur du failli. Mais cet arrêt n'indique pas si nous nous trouvons en présence d’une nullité absolue ou seulement relative, puisqu'il vise à la fois l’article 446 et l’article 447. Nous pensons qu'il s’agit ici d'une nullité absolue : le but du

1. Lyon-Caen et Renault, t. IT, n° 2755, p. 715, note 6. 2. Paris, 18 janvier 1865, Sir., 65, 2, 281.

législateur est d'assurer une égalité parfaite entre les créanciers; pour y arriver, il atteint tous les actes plus ou moins détournés employés par les créanciers pour échapper à une répartition égale de la perte résultant du mauvais état des affaires du commercant. L'article 446 soumet à la nullité absolue les cessions de créance, les transports intervenus en période suspecte; on doit aussi placer sur la même ligne les actes dont nous nous occupons, puisque le résultat obtenu est de tous points semblable. Soustraire ces opérations aux dispositions de l’article 446 serait ouvrir la porte la plus large à la fraude.

67. — Cependant l’article 446 ne trouverait pas son application dans l'hypothèse d’une compensation dite judiciaire ou reconventionnelle : deux personnes sont respectivement créancières l’une de l’autre; le débiteur de la dette non liquide actionne l’autre en paiement. Celle-ci forme une demande reconventionnelle pour faire liquider sa créance et payer par compensation. Le tribunal saisi liquide la créance et opère la compensation. C’est un moyen de défense qui nous parait très licite, et l'on n'a pas à redouterici les dangers que présente la compensation conventionnelle ; les juges surveilleront cette opération et empècheront les parties d'établir une équivalence mensongère des créances.

68. — V. Paiement en effets de commerce. — est valable comme le patement en espèces. Un commerçant a en portefeuille des lettres de change, des chèques, des billets à ordre; il se libère vis à vis de son débiteur avec un de ses effets. Ce paiement est licite, quoique effectué pendant la période suspecte.

Cette solution n'est-elle pas contraire à une règle formulée par l’article 446? N'y a-t-il pas là une cession de créance? Évidemment, si nous allons au fond des choses, nous trouvons bien dans ce fait une véritable cession de créance, mais le législateur ne considère pas ce paiement comme frauduleux; 1l a été touché par des raisons d'ordre pratique; entre négociants les effets de commerce circulent comme du numéraire.

69. — Reste à déterminer ce qu’il faut entendre par effets de commerce, et la question est importante, car si la prestation fournie ne rentre pas dans cette catégorie, le paiement sera nul de droit. Il est certain qu'on doit ranger parmi les effets de commerce les lettres de change et les billets à ordre émanant de personnes autres que le débiteur; celui-ci pourra les endosser valablement au profit de ses créanciers. C'est un acte normal, d'un usage fréquent, et auquel le législateur a certainement songé en écrivant la disposition qui nous occupe. Mais, pour que l’endossement soit à l’abri de la critique, il faut qu'il ait été réalisé avant le jugement qui déclare la faillite ou ouvre la liquidation : à partir de ce moment, le dessaisissement empècherait le commerçant de faire un endossement valable.

Des difficultés s'élèvent si nous supposons que c'est le débiteur lui-même qui tire la lettre de change ou souscrit le billet à ordre. On a dit : ce n’est pas un paiement en effets de commerce; le failli ou le liquidé n'éteint pas sa dette, il la renouvelle. En outre, et cet argument vise seulement la lettre de change, lorsque le failli fait traite sur son débiteur,

il accomplit une délégation; il délèégue son propre débiteur, le tiré, à son créancier, le porteur. Or c’est là une opération interdite par l'article 446 *.

Nous croyons ce système inexact : en effet, toutes les fois qu'un débiteur endosse un titre de crédit à ordre au profit d’un de ses créanciers, on pourrait tenir le même raisonnement et dire qu'il ne fait pas un paiement, mais bien qu'il renouvelle sa dette. Il n'effectue pas un paiement au sens propre du mot, il lui remet un titre représentatif d'une certaine valeur, qui lui permettra «de toucher du numéraire à l'échéance. Mais si le tiré ou le souscripteur du billet ne paie pas à cette date, le débiteur n'est pas libéré. La loi ne s’est pas placée à ce point de vue : elle considère la lettre de change et le billet à ordre comme de véritables espèces, et la remise de ces valeurs constitue à ses yeux un paiement. Créer une lettre de change au profit d'une personne, c’est, dit-on, accomplir une véritable délégation. Oui, mais elle est permise par la loi et n'en est-il pas de même chaque fois qu'un commercant prend dans son portefeuille un effet de commerce et qu'il l'endosse au profit d’un de ses créanciers? « On ne peut établir, entre les effets « créés par le débiteur et ceux qui lui auraient été « remis par des tiers, une distinction que repoussent « les termes généraux de la loi, non moins que les « usages et les nécessités du commerce”. » On objecte encore que le bénéficiaire d’un billet à ordre ne verra pas sa position améliorée par ce paiement,