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74. — Nous en dirons autant des coupons d’acüons et d'obligations échus et au porteur. Sans doute, quelquefois les commerçants les reçoivent en paiement, mais néanmoins il n'est pas dans l'usage de les considérer comme des valeurs de circulation. Le créancier est parfaitement libre de les refuser, car, en les acceptant, il serait contraint, pour en toucher la valeur, de se déranger, d'aller aux bureaux de la société ou de les faire encaisser par un banquier qui exigerait pour cela une commission. Par leur nature et la facon dont ils sont convertis en argent, ces titres doivent être exclus de la catégorie des effets de commerce ‘.

75. — Il y a lieu de décider de même pour un titre au porteur qui présente encore plus d’inconvénients, pour celui qui le recoit, qu'un simple coupon. Sa valeur n’est pas fixe, elle varie suivant les cours de Ja bourse ; en outre, ce titre n’est pas facilement négociable puisque, si le détenteur n’a pas sous la main quelqu'un qui veuille l'acheter, il doit le faire vendre en bourse par le ministère d’un agent

de change.

1. Cass., 29 janvier 1870. Dal., 71, 1, 289. Il s'agissait, il est vrai, dans le cas soumis à la Cour de Cassation de coupons dont la valeur n'était pas déterminée et dépendait de la liquidation de la société. Nous croyons que la même solution doit être donnée alors même que leur valeur serait parfaitement fixe et certaine, car la disposition que nous étudions est exceptionnelle, le principe c'est que toute cession de créance est nulle. Une exception est admise en faveur des effets de commerce, il ne faut pas l'étendre en dehors de ces limites. Voir en ce sens : Caen, 13 février 1890, Journ. des fail., 1890, p. 416. Consult. aussi l'article précité de M. Bailly, en note sous un arrêt de Cass. 13 novembre 1889, Annales de droit commercial, 1890, p. 115.

6. -— On s’est demandé également si les récépissés et les warrants devaient être considérés comme effets de commerce? Lorsqu'un négociant dépose des marchandises dans un magasin général, il reçoit deux titres en échange : le récépissé et le warrant. Ces titres sont transmissibles par voie d’endossement soit isolément, soit ensemble. Le déposant veut-il donner à un tiers un droit absolu sur ces marchandises ? [Il lui transfère les deux titres. Dans cette hypothèse, si l’endossement est fait dans le but de s'acquitter envers ce tiers d’une dette de somme d'argent, il y a paiement nul de droit en vertu de l’article 446 ; c’est une datio in solutum. Le débiteur serait au contraire valablement libéré si les marchandises livrées au moyen de cet endossement étaient l’objet même de la dette, sauf, bien entendu, l'application possible de l’article 447.

Il y aurait également acte nul de droit si le déposant n'avait transféré que le récépissé, puisque c’est l'endossement de ce titre qui fait passer sur la tête du porteur la propriété des marchandises ".

Quant au warrant, il faut faire une distinction : l’endosseur est-il propriétaire des marchandises warrantées, c’est-à-dire le warrant n’a-t-il pas encore été endossé? En le transmettant à son créancier, il lui donne un gage pour dette antérieurement contractée, opération nulle aux termes du dernier alinéa de l’article 446*. Le warrant avait-il déjà eirculé ? La pratique le considère comme un véritable effet de commerce. Le débiteur fait une opération

1. Cass., 27 juin 1882, Journ. des fail., 1882, p. 321. 2. Rennes, 22 mars 1866, Seër., 67, 2, 328.

identique à l’endossement d’un billet à ordre garanti par un gage. Il cède à son créancier la somme d’argent garantie par le warrant ; il fait donc un paiement valable 1.

Section III.

Constitution d'hypothèque et de gage.

77. — L'article 446 in fine déclare nuls « toute « hypothèque conventionnelle ou judiciaire et tous « droits d’antichrèse ou de nantissement constitués « sur les biens du débiteur pour dettes antérieure- « ment contractées ». Précisons bien le sens de cette disposition : il ne s’agit pas ici d’une question de validité d’inscription, ce cas est prévu par l’article 448 C. Co., mais bien du point de savoir si le droit en lui-mème, hypothèque ou privilège, est valable. On comprend aisément l'importance de cette question : le plus souvent, en effet, les tiers qui ont traité avec le commercant, ont eu confiance en lui, se sont contentés de sa garantie personnelle et ne lui ont demandé aucune garantie réelle. Puis le mauvais état des affaires de ce négociant commence à être connu du public; on se hâte alors, pour éviter la perte résultant d’une faillite ou d’une liquidation, de solliciter du débiteur la constitution d’un gage ou d’une hypothèque. La loi de l'égalité est rompue, la

1. Pour M. Alauzet {t. VI, n° 2514), les récépissés et les warrants doivent toujours être assimilés aux effets de commerce, inais l’auteur n'indique pas les motifs sur lesquels il se fonde

pour établir cette assimilation.

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constitution de garantie réelle est entachée de fraude. Il aurait été complètement inutile de prendre les mesures nombreuses que nous venons d'étudier sous l’article 446, si l’on avait pu arriver, en affectant à un créancier des immeubles, à un résultat identique à celui obtenu par une dation en paiement, une cession de créance, etc... Aussi de bonne heure comprit-on la nécessité de régler le sort des hypothèques consenties pendant la période suspecte. La déclaration du 18 novembre 1702 décidait déjà que les actes et obligations, passés par devant notaires, et les jugements, obtenus par l’un des créanciers, n’acquéraient aucune hypothèque ni préférence sur les chirographaires, s'ils n'étaient antérieurs aux dix jours précédant la faillite publiquement connue.

78. — Le Code de Commerce se montrait aussi extrêmement sévère sur ce point : « Nul ne peut « acquérir privilège ou hypothèque sur les biens du € failli dans les dix jours qui précèdent l'ouverture « de la faillite. » (Art. 443.)

79. — On avait critiqué avec raison cette disposition qui outrepassait la mesure, et faisait tomber des actes qui étaient à l'abri de tout soupçon de fraude, tels que l'hypothèque légale et les privilèges. Du reste, même restreint aux hypothèques conventionnelles, ce texte était encore trop sévère, il enlevait toute sécurité au commerce : un négociant désire contracter un emprunt; il va trouver un tiers et lui offre comme garantie une hypothèque sur un immeuble. Le prêteur, croyant n'avoir rien à craindre, consent le prèt. Puis, quelque temps après, lemprunteur est déclaré en faillite; la constitution

d’hypothèque ayant eu lieu pendant la période suspecte, on l’annulait en vertu de l’article 443. Néanmoins, le contrat principal, le prêt subsistait; on en faisait seulement disparaitre les accessoires. C'était contraire à la volonté des parties. En 1838, on a voulu répondre à ces critiques et on a établi une distinction : l’hypothèque est-elle consentie au moment de la naissance de la créance? elle est maintenue. N'est-elle constituée qu'après que la dette à été contractée ? elle tombe sous le coup de l’article 446. Cette solution est facile à justifier : si le créancier a exigé postérieurement une garantie réelle de son débiteur, c'est qu'il pressentait la catastrophe ; il y a là un acte suspect et, sans méconnaître la volonté des parties, on peut très bien l’annuler, puisque la garantie, n'étant intervenue qu'après coup, na pas été la condition qui a déterminé le créancier à traiter. Au contraire, si l'hypothèque a été accordée au moment où la créance a pris naissance, c'est une des conditions du contrat, un accessoire qui doit suivre le sort du principal”.

80. — L'hypothèque consentie antérieurement à la naissance de la créance échappe également à la nullité de l’article 446, car cette hypothèque est la cause du crédit accordé et les mêmes raisons de décider que nous avons fait valoir dans l'hypothèse précédente peuvent être invoquées ici: Ge cas se présentera notamment lorsqu'un banquier ouvrira un

1. Voir sur ce point le rapport de M. Renouard lors de la discussion de la loi de 1838, dans son 7raité des faillites, 1. 1, p. 384, cet p. 386 les observations de M. le Garde des sceaux, Barthe.

crédit à un tiers et exigera comme sûreté une garantie réelle".

L'article 446 serait encore sans application si l'hypothèque était constituée par un tiers, au lieu de l'être par le débiteur, puisque, dans ces conditions, elle ne saurait porter aucune atteinte aux droits de la masse.