C. Hypothèque légale

89. — L'article 446 ne mentionne pas les hypothèques légales, elles ne sont done jamais nulles de droit, et cela se comprend facilement : elles naissent toujours en même temps que la créance qu’elles garantissent, ou lui sont antérieures. Ce seul motif aurait suffi à faire écarter l’application de l’article 446. En outre, elles dérivent de la loi elle-même et non de la volonté des parties, ce qui exelut tout soupçon de fraude.

90. — Dans la pratique, il s’est élevé des difficultés sérieuses au sujet de la subrogation à lhypothèque légale de la femme mariée. Nous allons examiner les principales.

On sait qu'aux termes de l’article 2135 C. Civ., la femme a une hypothèque légale sur les biens de son mari, pour raison de sa dot et de ses conventions matrimoniales, pour indemnité des dettes qu’elle à contractées avec son mari, pour garantie des sommes dotales qui proviennent de successions à elle échues ou de donations à elle faites pendant le mariage et, enfin, pour le remploi de ses propres aliénés. Or, lorsqu'un commercant voit ses affaires péricliter, il lui arrive fréquemment de faire intervenir sa femme pour se créer des ressources nouvelles, donner un plus grand essor à son commerce et sortir ainsi de la situation embarrassée dans laquelle il se trouve. Si ses prévisions se réalisent, si l'évènement redouté est évité, cette opération est parfaitement licite et à l'abri de toute critique. Mais supposons que, malgré

le nouveau crédit qu'il a obtenu, il se voit néanmoins contraint de déposer son bilan ; ses créanciers devront-ils respecter la subrogation consentie par la femme? N'auront-ils aucun moyen de soumettre à la loi de légalité le créancier qui aura voulu s’en affranchir? Cette question ne comporte pas une réponse unique, et pour en trouver la solution, il nous faut jeter un rapide coup d'œil sur les divers procédés que peut employer la femme pour subroger un tiers dans ses droits contre son mari.

91. — Première hypothèse. — Primus et sa femme empruntent solidairement, pendant la période suspecte ou les dix jours précédents, une somme de 50.000 francs à Tertius. La femme étant considérée comme la caution de son mari, 11 naît immédiatement à son profit une hypothèque légale contre celui-ci pour la garantir de l'obligation qu'elle a contractée (art. 1431 et 2135, 2° GC. Civ.). Elle subroge le tiers dans son hypothèque légale. Le résultat est facile à comprendre : au cas de faillite ou de liquidation, le prêteur, s'il n'est pas remboursé, viendra, au nom de la femme, exercer l'hypothèque légale de cette dernière à son rang et primera les hypothécaires postérieurs et tous les chirographaires. S'il a été désintéressé, c'est la femme qui se fera payer sur les biens de son mari, par préférence aux autres créanciers qui, de toute facon, subiront un préjudice. La masse sera-t-elle tenue de respecter cette opération, ou pourra-t-elle, au contraire, invoquer l'article 446?

91 Dis. — On est généralement d'accord sur la solution de cette question; l'article 446 est inapplicable pour deux raisons : la première, c'est que nous

nous trouvons en présence d'une hypothèque légale, et que l’article 446 ne vise que celles résultant d'une convention où d’un jugement. C'est un texte de droit étroit que l’on ne doit pas étendre par analogie. En seconil lieu, la garantie naît en même temps que la créance, et düt-on considérer hypothèque comme conventionnelle, qu'elle n’en serait pas moins valable aux termes de Particle 446 lui-même. La masse n’a pas à se plaindre; si elle se voit opposer l'hypothèque, elle retrouvera dans l'actif une contre-valeur, la somme versée par le prêteur.

91 7er. — Seulement les créanciers auront toujours la ressource d’invoquer Particle 447 qui est un texte large visant tous les actes à titre onéreux passés par le débiteur pendant la période suspecte". Mais les chances de réussite de cette action seront beaucoup moins grandes, car ils auront à prouver que le tiers a traité connaissant la cessation des paiements de son co-contractant. Nous croyons aussi qu'ils devront rapporter la preuve que la femme a participé à la fraude : elle est partie à l’acte et a intérêt au maintien de son hypothèque. Si Particle 447 annule des paiements de dettes échues, des contrats à titre onéreux inattaquables d’après le droit commun, c’est que le législateur a voulu punir le tiers de mauvaise foi ; l'annulation estune sorte de peine qu'il lui inflige pour avoir tenté de se soustraire à la loi de légalité et de porter préjudice à la masse, La femme, dans notre hypothèse, doit être traitée comme un Uers, puis-

1. Cass., 24 décembre 1860. Journ. du Palais, 1861, 223, — Cass., 11 décembre 1876, Sir., 77, 1, 406. — Lyon-Caen e Renault, t. Il, n° 7767, p. 725.

LR

qu'elle à le même intérêt que lui au contrat. On ne peut lui faire subir le préjudice résultant de l’annulation de l'hypothèque que si elle à su qu'elle participait à une fraude en subrogeant le tiers dans ses droits”

Les créanciers feront difficilement toutes ces preuves : le commercant qui, pour continuer ses affaires, emprunte une somme d'argent solidairement avec sa femme, accomplit un acte normal; la situation est semblable à celle que nous avons étudiée à propos de l'hypothèque conventionnelle constituée pour dette nouvelle. Il faudra une fraude bien caractérisée pour faire tomber l'opération.

92.— Deuxième hypothèse. — Primus était créancier de Secundus avant que celui-ci eùt cessé ses paiements. Pendant la période suspecte, la femme de Secundus s’oblige solidairement avec son mari au remboursement de la somme due et subroge le créancier dans son hypothèque légale. Nous supposons que la femme n'avait à ce moment aucune reprise à exercer où que la subrogation ne porte que sur l’hypothèque résultant à son profit de son engagement. La femme ou le subrogé pourra-t-il se prévaloir de cette hypothèque à l'encontre de la masse. Remarquons-le, une seule question se pose, celle de la validité de l'hypothèque ; la masse ne peut songer à attaquer l’engagement pris par la femme; il s'agit, en effet, du cautionnement d'une dette ancienne. Or, peu importe à la masse que ce soit le créancier qui produise ou la femme, puisque le résultat sera toujours le même à son égard. Mais où son intérêt