Nancy, 19 mars 1879, Ser

apparaît, c'est lorsqu'il s'agit de savoir si l'hypothèque sera maintenue ou annulée : selon la solution donnée, la femme (ou son subrogé) produira à la faillite ou à la liquidation comme hypothécaire ou comme simple chirographaire, et dans le premier cas, absorbera souvent la plus grande partie de l'actif, tandis que, dans le second, elle n'obtiendra qu'un dividende.

938. — Le syndic ou le liquidateur pourra-t-il invoquer l’article 446 pour faire tomber l'hypothèque? On l’a soutenu : sans doute, a-t-on dit, l'hypothèque qui nait au profit de la femme pour la garantir des dettes contractées avec son mari est bien qualifiée de légale, mais, en réalité, la convention qui intervient entre la femme et le tiers modifie son caractère; c’est une sorte d'hypothèque mixte, une hypothèque qui a sa source dans un acte émanant de la volonté des parties et qui, par suite, doit tomber sous le coup de l’article 446. Cette solution est seule capable de sauvegarder les intérêts de la masse : le débiteur, ne pouvant plus constituer d’hypothèque conventionnelle, fera intervenir sa femme et obtiendra indirectement le même résultat que s’il avait consenti luimême l'hypothèque f.

Cette distinction est absolument arbitraire : les hypothèques sont conventionnelles, Judiciaires ou légales, mais elles ne sont que cela. Celle dont nous nous occupons est qualifiée de légale par la loi ellemême ; les conventions dont elle peut faire l'objet ne

1. Bédarride, Faillites, t. 1, n° 123 1er. — Nancy, 4 août 1860, Sir., 61, 2, 119: 10 août 1875, Sir., 76, 2. 245; 4 mars 1876, sous Cass. 11 décembre 1876, Sir., 77, 1, 406.

sauraient en aucune facon modifier son caractère. Or, comme il s’agit d'une hypothèque légale, l’article 446 est forcément inapplicable *.

94. - Nous reconnaissons, avec la majorité des auteurs et la jurisprudence, que si les créanciers composant la masse subissent un préjudice par suite de la subrogation consentie par la femme, ils peuvent, à défaut de l’article 446, invoquer l’article 447 *. On a cependant cherché à écarter ce texte; voyons rapidement les raisons que l’on a mises en avant : le législateur déclare annulables les actes émanés du failli, et le même raisonnement s'appliquerait au liquidé; or, ici la constitution d'hypothèque n'est pas faite par lui. Les hypothèques judiciaires ou conventionnelles pour dettes antérieurement consenties sont nulles parce que l’on craint une entente entre le débiteur et son créancier. Ici rien de semblable à redouter l’'hypothèque nait indépendamment de la volonté du failli ; elle résulte de la loi elle-même. Une fois cette hypothèque née, la femme est pleinement capable | d'en disposer au profit de qui elle voudra.

94 bis. — Le vice de ce système, c’est de scinder en deux parties lopération qui intervient : sans doute, l’hypothèque naît #psa vi legis; sans doute, la femme a pleine et entière capacité pour disposer des recours

1. La jurisprudence est maintenant définitivement fixée en ce sens : Cass. 9 décembre 1868, Sir., 69, 1, 117. —"Cass., 11 décembre 1876. $ir., 77, 1, 406. La Cour de Nancy elle-même, après avoir résisté pendant longtemps, s’est ralliée à cette Opinion (19 mars 1879, Sir., 79, 2, 113). Voir sous cet arrêt une note et l'indication des auteurs et arrêts en faveur de notre solution.