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rechercher, comme nous l'avons déjà fait, la pensée qui a dicté cette prohibition, afin de savoir si elle doit être regardée comme absolue ou comme relative. Un premier point nous semble hors de doute : c’est que cette nullité n'est pas une mesure de protection pour le contumax, mais au contraire qu'elle est établie contre lui. Il en résulte qu’on atteindra bien plus sûrement le but de la loi, en ne décidant pas a priori la nullité de la procédure engagée par le contumax. Et notamment, il a été jugé que le domaine peut très bien s’assimiler, en intervenant, les errements de la procédure entamée par le contumax seul, par exemple suivre un appel par lui interjeté (Caen, 6 janv. 1845, Sir., 1845, 2, 393). La Cour de cassation a implicitement consacré cette doctrine, à propos d’un pourvoi formé par un mari contumax contre un jugement de séparation de corps obtenu par sa femme. Ni la femme, ni le ministère public, ni la Cour elle-même n’opposèrent aucune fin de non-recevoir tirée de l’état de contumace du mari, et si son pourvoi fut rejeté, ce fut pour des motifs tirés du fond du procès (Cass., 14 mai 1572 :D4P:,.12, 1,15).

En nous inspirant de cette jurisprudence, nous dirons que le contumax n’est pas du tout au nombre de ces incapables en faveur desquels la nullité peut être prononcée, et contre lesquels elle ne peut être demandée, en vertu de l’article 1125 du Code civil. Sa situation est justement l'inverse : la nullité peut être invoquée contre lui, elle ne peut pas l’être par lui, parce que l'incapacité dont il est atteint est une peine (Duranton, I, 232).

Cependant une nouvelle opinion s’est produite, d’après laquelle la nullité pourrait être invoquée tant par le contumax que contre lui. On ne conteste pas que lincapacité

du contumax ne soit établie contre lui, et que par suite la nullité qui en résulte ne puisse être proposée par la partie adverse. Seulement les partisans de cette opinion estiment que cette nullité est fondée sur un intérêt d’ordre public, et que pour mieux garantir cet intérêt d'ordre public, il importe de donner au contumax lui-même le droit de l’invoquer, à moins qu'il n’ait frauduleusement dissimulé son incapacité. De deux choses l’une, en effet : ou bien ces tiers ont été de bonne foi; et alors on leur permettra d’opposer une fin de non-recevoir à la prétention du contumax. Ou bien ils ont été de mauvaise foi : et dans ce cas pourquoi ne subiraient-ils pas les conséquences de leur infraction à la loi? (Aubry et Rau, t. I, p. 349, note 24.)

A cette objection nous pouvons répondre qu'alors même qu'on regarde cette nullité comme une nullité d’ordre public, on ne doit pas permettre au contumax de l’invoquer, parce que de cette façon la sanction de la prohibition établie par la loi est bien plus efficace. C’est ainsi que la nullité des cessions prévues par l’article 4597 du Code civil ne peut pas, suivant l’opinion générale, bien qu'on la considère comme une nullité d'ordre public, être invoquée par le juge délinquant. Telle est, notamment, la doctrine expresse de MM. Aubry et Rau (t. I, p. 122, note 14; t IV, p. 453, note 9); ils démontrent que la nullité même fondée sur un motif d'ordre public, ne doit pas pouvoir être invoquée par la partie délinquante, quand cette faculté contrarie évidemment le but même de la loi. C’est par une application de cette idée que nous contestons au contumax le droit de demander la nullité. D'ailleurs, on ne voit pas pourquoi l’on reconnaîtrait au contumax le droit d'invoquer la mauvaise foi de la partie

adverse, alors que lui-même il est en état de rébellion contre la loi.

Nous avons montré que la prohibition d'agir en justice prononcée par la loi contre le contumax doit s'étendre activement et passivement. Pour la plupart des actions concernant son patrimoine, cela n'a pas grand intérêt, dans l'opinion suivant laquelle le domaine représente le contumax mème pendant la période d'instruction. Mais la situation peut devenir délicate, quand il s’agit d'actions où le contumax ne peut être représenté par le domaine. Supposons, par exemple, qu'il s'agisse de la nue-propriété des biens du contumax : comme dans ce cas le domaine ne le représente pas, les tiers ne pourraient agir ni contre lui ni contre le domaine, si on ne leur reconnaissait le droit de demander pour la régie un supplément de pouvoirs qui l’habilitera à répondre à leur assignation.

#9. — Un cas plus intéressant est celui où il s’agit d'actions immatérielles et extrapatrimoniales : par exemple, les demandes en séparation de corps ou en désaveu de paternité, ou encore les actions d'injures, les voies de coercition légales contre la femme ou l’enfant. Même pour ces actions exclusivement attachées à la personne, il faut décider, suivant la règle générale, que le contumax ne peut les exercer, et que, par suite, personne ne les exercera pour lui. Sans doute, cette solution est grave : mais le but de la loi est trop évident pour que nous hésitions ici à l'appliquer. Celui qui se dérobe à la justice ne peut invoquer sa protection : le souci de son honneur, de ses droits de père et de mari, devrait le porter à venir se constituer. Voilà certainement la sanction la plus importante de la désobéissance du contumax : la

loi refuse de porter atteinte en sa faveur à la permanence du mariage et à la présomption de paternité légitime.

20. — Tout autre est la situation, quand il est défendeur en ces sortes d’actions. Il s’agit, par exemple, d’une femme contumax : et le mari veut poursuivre la séparation de corps ou désavouer l'enfant qui n’est pas le sien. Dira-t-on, suivant la théorie que nous avons exposée, que le contumax, ne pouvant pas agir en justice même comme défendeur, est à l’abri de ces actions? Un tel résultat serait inadmissible. [l ne faut pas étendre cette doctrine, en dehors des actions pécuniaires, où le contumax peut être représenté par le domaine. Ici, le but de la loi sera plus sûrement atteint, en lui déniant le droit d’intenter ces actions, mais en reconnaissant aux tiers le droit de les intenter contre lui. Cette prohibition d'agir en justice est inspirée par une pensée d’hostilité contre le contumax : elle ne doit pas se retourner en sa faveur ni porter atteinte au droit des tiers. C’est, du reste, la seule solution qui soit équitable; car, autrement, on aboutirait à un véritable déni de justice à l’égard de ce mari qui a des motifs sérieux de séparation de corps ou de désaveu. Dans la pratique, on nomme un curateur au contumax pour le remplacer.

Toute cette théorie, que nous venons d'exposer sur la prohibition d'agir en justice et qui consiste à concilier la répression de la rébellion avec le respect des droits des tiers, a été consacrée par le Code d'instruction criminelle d’Autriche-Hongrie (art. 425). Quand la Chambre du Conseil a privé le contumax de l'exercice de ses droits civils, la circonstance que l'accusation n'aura pas été encore suivie d’une décision judiciaire ne mettra pas

obstacle à l'introduction ou à la continuation des procès civils contre l'accusé.

®. — Enfin, pour en finir avec cette question, il reste à se demander si le bénéfice que les tiers ont retiré en faisant prononcer l'exclusion du droit d’agir en justice serait anéanti par la comparution du contumax. Si l’on admettait cette solution, le droit reconnu aux tiers deviendrait absolument illusoire. D'ailleurs, l’état de contumax est un fait qui ne peut être effacé. Cette peine de la désobéissance est encourue, non pas sous condition résolutoire, mais définitivement. C’est par une application de la même idée que l’article 478 du Code d'instruction criminelle décide que le contumax qui, après s’être représenté, obtiendrait son renvoi de l'accusation, sera toujours condamné aux frais occasionnés par sa contumace. S'il en est ainsi, c'est parce qu’il subit la peine de sa désobéissance, alors même qu’il est reconnu innocent de l’accusation. A plus forte raison, l'exclusion du droit d’agir que les tiers ont fait prononcer en vertu de l’article 465, constitue en leur faveur un bénéfice irrévocable.

SECTION II

Incapacités de droit commun, résultant d’une condamnation criminelle par contumace à une peine

perpétuelle comme d’une condamnation à une peine temporaire.

22. — La loi de 1854, en abolissant la mort civile, a appliqué au condamné à une peine perpétuelle les deux déchéances qui s’appliquaient et qui s’appliquent encore

au cas de condamnation à une peine criminelle temporaire : la dégradation civique et l'interdiction légale. Nous y ajouterons l'incapacité d'autorisation maritale, prononcée par l’article 221 du Code civil.

Telles sont les conséquences d’une condamnation contradictoire à une peine afflictive ou infamante , perpétuelle ou temporaire. Il nous reste à voir si elles résultent également d’une condamnation par contumace.

23. — 1° Dégradation civique. — Il est hors de doute que la condamnation par contumace entraîne la dégradation civique : l’article 2 de la loi du 31 mai 1854 renvoie à l’article 28 du Code pénal, d’après lequel la dégradation civique atteint le contumax, à partir de l’exécution par effigie, telle qu’elle est réglée par l’article 472 du Code d'instruction criminelle, Ainsi, non-seulement ce condamné perd ses droits politiques qui avaient été déjà suspendus depuis l’ordonnance du Président; mais il perd en outre certains droits civils que la loi considère comme formant une dépendance de la capacité politique (Code pénal, art. 34). Sa capacité est donc plus altérée qu'avant le jugement.

D'ailleurs la dégradation civique n’est encourue qu'avec chances de résolution par la comparution forcée ou volontaire du contumax. C’est seulement quand il sera arrivé à la prescripuon de la peine que la dégradation civique sera encourue d'une façon définitive, mais à partir de l’exécution par effigie.

&4. — 2° Nous avons à nous demander maintenant si l'interdiction légale peut s'appliquer au contumax.

Cette question était déjà discutée avant la loi de 4854, à propos des condamnés par contumace à des peines temporaires, auxquels ne s’appliquait pas la mort civile. Elle

s’est présentée depuis cette loi au sujet des condamnés à des peines perpétuelles : car l'article 2 de la loi de 185%, en appliquant aux peines perpétuelles les incapacités qui n'étaient attachées jadis qu'aux peines temporaires, s’est borné à renvoyer aux articles 28 à 31 du Code pénal. Or l’article 29 pose la règle que le condamné subira l'interdiction légale pendant la durée de la peine : ce sont ces mots qui ont donné lieu à la controverse. Signifient-ils : pendant le temps que la peine est subie, ce qui amènerait à conclure que l'interdiction légale ne s'applique pas quand la peine n’est pas subie, c’est-à-dire en cas de contumace? Ou bien veulent-ils dire : tant que la peine n’est pas prescrite, d’où il résulterait que le contumax est atteint d'interdiction légale?

Les partisans du système de l'interdiction légale argumentent des termes généraux de l’article 29 du Code pénal : Quiconque aura été condamné... Comme il n’y à aucune exception, l'interdiction légale doit s'appliquer également au contumax, et elle durera jusqu'à la prescription de la peine (Bourges, 25 janv. 1832, Sir., 1832, 4, 156; de Moly, 46s., n° 793). Le rapport sur la loi de 1854 est venu fournir une arme nouvelle à cette opinion : il y est dit, en effet, que l'interdiction légale étant subordonnée à la durée de la peine, est levée par l'effet de la grâce ou de la prescription (Rapport de M. Riché. — En ce sens, Chambéry, 28 janv. 1862, Sir., 62, 2, 481). — M. Bertauld, qui soutient cette opinion (Code pén., p. 258; Rev. prat., t. TIT, p. 241), invoque d’abord, ainsi que nous l'avons dit, les termes de l’article 29 du Code pénal, qui ne fait pas de distinction. Il n’est pas exact, dit-il, que la dernière disposition de cet article, relative à la nomination du tuteur et du su-

brogé-tuteur, soit inapplicable, ainsi qu'on le soutient en argumentant de l’article #71 du Code d'instruction criminelle qui pourvoit autrement à l’administration des biens. Ce que la loi a voulu en écrivant cet article 471, c'est enlever à la famille du condamné l'administration d’une fortune dont elle eût pu faire un emploi contraire aux intérêts de la justice; elle a séquestré les biens justement pour avoir une garantie meilleure de l'interdiction qu'elle prononce. Mais l’article 471 n'exclut pas, dit M. Bertauld, l’organisation d’une tutelle pour l'exercice des actions qui seraient étrangères au patrimoine et sans résultat pécuniaire.

Cependant la grande majorité des auteurs et des tribunaux admet l’incompatibilité de l'interdiction légale et de la contumace. On invoque généralement dans cette opinion les termes de l’article 29 en les interprétant dans ce sens que l'interdiction légale n’existe que quand la peine est exécutée. La seule valeur de cet argument consiste en ce que le législateur paraît avoir voulu démontrer que l'interdiction légale n’est pas la conséquence de la condamnation, mais la conséquence de la peine subie. Cependant cet argument de texte n’est pas décisif, parce que les expressions « durée de la peine » sont équivoques. Nous avons dit qu’elles ont été entendues en ce sens que l'interdiction légale existe tant que le condamné est sous le coup de la peine, c’est-à-dire jusqu’à ce qu’elle soit prescrite. Et l’on peut invoquer, à l’appui de cette interprétation, l’article 221 du Code civil, qui suspend l’autorité maritale pendant la durée dé la peine, lorsque le mari a été condamné même par contumace à une peine afflictive ou infamante. Du reste cet argument nous conduirait à décider qu’en cas de con-

damnation contradictoire, le condamné qui s’évaderait n'encourrait pas l'interdiction légale : cela n’est pas admissible.

Cependant nous pensons aussi que les condamnations par contumace n’entrainent pas l'interdiction légale. L'argument de texte est corroboré par la considération des mesures spéciales prises par la loi contre le condamné contumax. En effet, ses biens sont placés sous séquestre : or, l'effet direct de l'interdiction légale est de transporter à un tuteur l'administration des biens du condamné. Il y a donc incompatibilité entre la condamnation par contumace et l'interdiction légale.

Il semble que cette question n'ait pas un grand intérêt. En effet, si nous plaçons le condamné par contumace en tutelle, il semble que la tutelle ne sera que pour la forme, puisque l'administration des domaines est investie de cette gestion. Non : c’est qu’à côté de l'administration confiée à un tuteur, l'interdiction légale entraîne pour l’interdit l'incapacité personnelle de faire par lui-même certains actes. Or, cette incapacité personnelle ne s'applique pas au contumax. Ainsi il pourra contracter des obligations qui ne seront pas exécutoires sur ses biens pendant le séquestre, mais qui pourront l'être après. Même sur ce point, il ne faut pas admettre l'interdiction légale : l'esprit de la loi a été d'empêcher le condamné interdit d’adoucir sa peine, ou de se procurer des ressources pour s'évader. Mais le condamné par contumace n'est pas dans ce cas, et d’ailleurs il ne pourra non plus adoucir sa peine, puisque ses biens sont sous séquestre. — Le contraire, il est vrai, a été affirmé par le rapporteur de la loi de 1854; mais c’est une erreur, l'exposé des motifs de la loi du

31 mai 4854, par M. Rouher, la réfute complètement.

On pourrait, il est vrai, concevoir en législation un système où le contumax serait frappé d'interdiction légale jusqu’à la prescription de la peine, et où par suite il lui serait donné un tuteur qui remplirait le rôle actuellement dévolu à l'administration du domaine. Mais il ne s’agit pas de faire la loi, il s'agit de l'interpréter. L’interdiction légale appliquée au contumax eût été une innovation, qui ne se serait pas introduite subrepticement dans nos lois. Or, le Code d'instruction criminelle ne contient que deux innovations par rapport au Code de brumaire an IV : c’est la suppression du jury et la substitution du séquestre à la confiscation. « Le surplus du chapitre sur la contumace, dit Berlier, n'offre rien qui diffère sensiblement des dispositions qui régissent cette matière aujourd’hui » (Séance du 1° décembre 1808). De plus, lors de la révision des 28 avril-1* mai 1832, à propos des secours à accorder aux familles, il a été dit par le rapporteur que la facilité donnée par l’article 475 du Code d'instruction criminelle à la famille du contumax, s’expliquait par ce fait que dans ce cas il n’y a pas de tuteur, et que les biens sont régis par l’administration domaniale (Moniteur du 2 décembre 1831, p. 2281). Enfin, c’est dans le sens de cette interprétation que se prononcent la jurisprudence la plus récente et la majorité des interprètes (Seine, 2° Ch., 12 mai 1874; Droit du 29 août 1874; Demol., t. I, p. 328; Humbert, n* 363 et 420; Valette, Explic. du C. civ., p. 20; — Aubry et Rau, t. I, p. 353, note 1; Blanche, Études sur le Code pénal, n°* 146 et 149). — Demante, qui avait d'abord enseigné l’affirmative (t. 1, n° 61 és et n° 72 bis), l'a ensuite abandonnée (t. III, n° 21 bis et Rev.

TU + V'ONÉESR

crit., 1857, t. I, p. 77). M. Bertauld, qui, comme nous l’avons dit, a soutenu l’affirmative (Quest. contr., p. 1%), a eu dans la Revue critique une intéressante polémique à ce sujet avec M. Fréd. Duranton, qui défendait la négative (Rev. prat., t. III, p. 241 ; t. V, p. 5 et 131).

En résumé, l'interdiction légale ne s'applique pas au contumax, parce que le législateur a préféré l’administration du domaine : ce n’est donc pas parce qu’elle serait de sa nature inapplicable à un condamné en fuite, puisqu'il est hors de doute qu’elle continue à s'appliquer au condamné contradictoirement qui s’'évade. Mais la loi a pensé qu'il suffisait d'enlever au contumax l’administration et la jouissance de ses biens.

Ce contumax n'étant pas interdit dans notre opinion, pourra donc s’obliger, mais ses obligations ne seront exécutoires sur les biens séquestrés qu'après la levée du séquestre. Il pourra même aliéner la nue-propriété de ses biens, puisque cette aliénation ne met pas obstacle à l’administration du domaine.

3° Incapacité d'autorisation maritale. — Nous avons eu l’occasion de mentionner cette incapacité, dont le contumax est atteint jusqu’à la prescription de sa peine, en vertu de l’article 221 du Code civil,