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fait au contumax, et qui ne doit pas se retourner contre lui. La pensée dont il s’est inspiré est plus humaine que celle du rédacteur de l’article 30 : il ne s'écarte pas, comme celui-ci, du principe que la comparution du contumax, anéantit toutes les conséquences de la condamnation. L'application des articles 30 et 31 du Code civil se trouvant écartée, le paragraphe 2 de l'article 476 tombe avec eux (Humbert, n° 443; Valette, Explc. somm., 21; Demante, Rev. crit., 1857, t. I, p. 78; Demol., t. 1, Append., p. 343, n° 20).

À plus forte raison, le condamné ne doit-il être nullement atteint de la déchéance avant le laps de cinq ans : en d'autres termes, cette déchéance sera encourue à l'expiration de ce délai sans effet rétroactif. L'article 30, lui-même, décidait ainsi.

6. — Enfin, si nous admettons que cette prohibition de disposer et de recevoir à titre gratuit tombe avec le jugement de contumace quand le condamné reparaît dans les vingt ans, nous déciderons au contraire qu’elle devient définitive par le décès du contumax, mais seulement quand il est survenu cinq ans après l’exécution par effigie. Car si le contumax mourait dans le délai de grâce de cinq ans, cette prohibition n’aurait pas été encourue. Au contraire, après les cinq ans, elle a été subie : et comme la peine devient irrévocable par suite du décès comme par suite de la prescription, la prohibition de disposer et de recevoir, deviendra en même temps définitive, mais seulement à partir de l'expiration du délai de cinq ans : car, c’est à partir de ce délai que cette incapacité aurait été encourue, si la prescription avait eu lieu.

Cet effet de la mort du condamné n’est pas admis par

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tous les jurisconsultes. Ainsi M. Dalloz exprimait lopinion que la mort du condamné à, relativement à sa capacité, les mêmes effets que sa comparution (Dall., Contumace, 82; Demante, t. I, p. 166, 72 bis). S'il décède avant l'expiration du terme qui lui était accordé pour purger sa contumace, la loi, dit cet auteur, présume qu’il a eu jusqu’au dernier moment la volonté de lui obéir, et elle lui accorde un généreux pardon. Nous avons dit que Demante avait aussi enseigné que la mort dans les vingt ans devait produire l'effet attribué par l’article 31 à la mort arrivée dans les cinq ans, c’est-à-dire que la mort civile n'était pas encourue, en d’autres termes, que la mort survenue dans le délai donné pour purger la contumace, produisait les mêmes effets que la comparution. Mais des notes de ce savant auteur, publiées plus tard dans la Revue critique (1857, t. I, p. 79), semblent montrer une tendance à revenir à l'opinion contraire. Voici, en effet, ses propres termes qui témoignent d’une certaine hésitation : « Dans ce système, l’application de l’article 3, après les cinq ans, consisterait uniquement en ce que les donations faites ou reçues par le contumax après les cinq ans, seraient nulles, sil survit au délai de cinq ans, sans s’être représenté. »

Nous repoussons absolument la doctrine qui assimile la mort à la comparution : l'argument donné par M. Dalloz nous semble peu convaincant, car il est plus exact de dire que le contumax est mort dans l’impénitence finale. Le décès équivaut à prescription, puisque la peine ne peut plus être purgée. D'ailleurs, nous ne sommes plus sous l'empire de la mort civile : la dégradation civique est encourue du jour de l'exécution par effigie. Il n’y a que l'incapacité de disposer et de recevoir, qui soit

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suspendue par un délai de cinq ans : le contumax décédé dans ce délai n'aura encouru que la dégradation civique. Décédé après ce délai, mais avant l'expiration des vingt ans, 1l a encouru cette prohibition, qui devient irrévocable par suite de sa mort, puisqu'il ne peut plus purger sa condamnation. Toutes les donations, ou legs recus ou faits par lui dans cet intervalle resteront frappés de caducité. &3.— Il reste eucore une question au sujet de cette prohibition de disposer et de recevoir. Un auteur (M. Bertauld , G. pén., 286, Rev. prat., t. VI, 99 à 109), a pensé qu’en cas d'absence de toute nouvelle du fugitif depuis sa condamnation par contumace, il fallait dans le doute appliquer l'incapacité de disposer et de recevoir, à partir du délai de cinq ans; en d’autres termes, que c'est la présomption de vie qui doit prévaloir. Cette question était controversée, comme nous l'avons dit, sous l'empire de la mort civile, relativement à l’ouverture de la succession. Si l’on considérait que la présomption de vie devait prévaloir, on était amené à conclure que c'était aux intéressés à prouver la mort du contumax pendant le délai de cinq ans. À défaut de cette preuve, l'attribution de la succession devait être faite, non pas aux héritiers présomptifs à la date des dernières nouvelles, mais aux héritiers présomptifs à la date de l'expiration du délai de cinq ans (Demol., t. I, p. 276). M. Demolombe qui enseignait cette opinion, ajoutait qu'il serait rare, dans l’autre système, qu'un condamné par contumace subit la mort civile, et que, par suite, ses dispositions testamentaires seraient toujours exécutées. Mais M. Demante (t. I, p. 132) était d’un avis contraire : il estimait que si les dernières nouvelles sont antérieures à l'expiration des cinq ans pendant lesquels la mort civile ne frappe pas le droit des héritiers

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présomptifs au jour de la disparition, ou celui des légataires, devrait prévaloir sur le droit de succession prétendu par d’autres comme conséquence de la mort civile, car il est évident que l’absent n’a pu être frappé de mort civile à l’expiration des cinq ans s’il n’existait pas à cette époque, et la déclaration d'absence force précisément à cette supposition. Sans doute, l’on appréciait dans cette opinion l'intérêt que pouvait avoir le contumax à se dissimuler, et par suite, les justes motifs qui pouvaient déterminer le juge à suspendre cette déclaration d'absence. Mais néanmoins, en prévision de la déclaration d'absence qui, si elle intervenait, devait remonter, quant à ses effets, jusqu'au jour des dernières nouvelles, on admettait les parties intéressées à s’opposer à l’appréhension des biens par ceux qui se prétendaient héritiers en vertu de la mort civile.

Cette question présente bien moins d'intérêt sous l'empire de la loi de 4854, qui a aboli la mort civile. Cependant on peut se la poser relativement à l'incapacité de disposer, dont le condamné à une peine perpétuelle est atteint en vertu de cette loi, après le délai de cinq ans. Les legs qu’il aura faits dans cet intervalle seront nuls s’il est encore vivant à l'expiration de ce délai. En appliquant ici la présomption de vie, nous dirons qu'il faut les regarder comme nuls, tant que la preuve de son décès dans ce délai n’est pas faite par ceux qui prétendent à ces legs. Il faut considérer, en effet, que la mort du contumax est une exception invoquée contre une certaine nature de peine, et que, d’après le droit commun, c’est à celui qui se prévaut de l'exception à en fournir la preuve. Le condamné étant présumé vivant jusqu’à preuve contraire, les legs qu'il aura faits dans le délai de cinq ans

se trouveront frappés de nullité à l'expiration de ce délai à moins que les légataires ne parviennent à prouver qu'il est mort pendant cet intervalle,

SECTION IV

De l'autorité de la chose jugée par contumace.

28. — 1° Quant à la demande en séparation de corps formée contre le contumazx. — On s’est souvent demandé si la condamnation par contumace à une peine afflictive ou infamante est une cause immédiate de séparation de corps comme le serait une condamnation contradictoire. M Griolet (Chose jugée, 222) pose le principe que la condamnaüon par contumace à l'autorité de la chose jugée, mais que cette autorité cesse par suite de la comparution. En partant de cette donnée, on est amené à décider que la séparation de corps ne peut être prononcée qu'après la prescription, c'est-à-dire quand cette condamnation est devenue irrévocable. Car la séparation de corps suppose une chose jugée définitivement; elle ne peut être prononcée qu'en vertu d’une condamnation définitive. C'est ce qui ressort de l’article 261 du Code civil, portant que le divorce ne peut être prononcé que sur le vu d’un certificat de la Cour d'assises, portant que le jugement n’est plus susceptible d’être réformé par aucune voie légale. L'opinion générale applique cette règle du divorce à la séparation de corps (Duranton, Il, p. 560; Vazeilles, IT, 554; Valette, Explic. somm., p. 140; Aubry et Rau, t. V, p. 178. — Cass., 17 juin 1843, Sir., 13, 1, 293; Paris, 6 août 1841, Sir., 41, 2, 49).

Cette application de l’article 261 à la séparation de corps soulève une double difficulté. D'abord il s’agit de savoir si la procédure sommaire autorisée par cet article pour le divorce doit aussi s'étendre à la séparation de corps, et si elle doit être prononcée sur la simple présentation d’une expédition de l'arrêt de condamnation. La jurisprudence et la doctrine sont divisées sur ce point. Tandis que la plupart des auteurs inclinent à soumettre cette demande en séparation de corps à la procédure ordinaire, et veulent que le condamné soit mis en cause, la jurisprudence, au contraire, n’a cessé d'appliquer à la séparation de corps la procédure sommaire de l’article 261, en invoquant l'intention de la loi, qui a voulu que la séparation de corps fût prononcée contre lui sans contradiction, et en quelque sorte, comme complément forcé d’une peine qu'il n’a plus le droit de discuter (Aubry et Rau, t. V, page 493; Bertin, Chambre du Cons., n°° 968 et suiv.; Dijon, 28 déc. 1864, D. P., 65, 2, 7; Caen, 18 mai 1867, D. P., 1867, 5,393).

Si l’on décide avec la jurisprudence que cette procédure doit être appliquée à la séparation de corps, il reste à se demander si en cas de condamnation par contumace elle sera prononcée immédiatement, ou si elle ne peut l’être qu'après la prescription de la peine : telle est la seconde difficulté que soulève l’article 261, et sur ce point la majorité des interprètes et une jurisprudence presque unanime décident que la séparation de corps ne peut être prononcée que si le jugement est devenu définitif par la prescription de la peine. Il n’y a point contradiction, comme on pourrait le croire, à décider, d’une part, que la procédure de l’article 261 n’est pas applicable à la séparation de corps, et d'autre part à emprunter à cet article

la règle que la condamnation doit être définitive pour entraîner la séparation de corps. Car sans appliquer cet article, on peut néanmoins penser qu’il sert d'indice pour connaître la pensée du législateur : il montre bien que celui-ci n’a voulu porter atteinte au mariage qu’à la suite d’une condamnation définitive.

Telle était la jurisprudence constante, quand un arrêt de la Cour de Dijon (Dijon, 5 mai 1871, sous Cass., 14 mai 1872, D. P., 73, 1, 17) est venu introduire une doctrine nouvelle, d’après laquelle la condamnation de l’un des époux à une peine infamante prononcée par contumace est pour l’autre époux une cause immédiate de séparation de corps. Il est certain que cette opinion peut invoquer les termes des articles 302 et 306 du Code civil qui ne font aucune distinction entre les condamnations contradictoires et par contumace. Les travaux préparatoires semblent venir à l’appui de cette thèse : car, dans une première rédaction, il s'agissait d’une condamnation définitive. Mais le projet fut modifié, et l'expression « définitive » disparut du texte qui est devenu l’article 232 du Code civil. D’autre part, il est vrai que les termes de l’article 261 ne peuvent guère s'appliquer à une condamnation par contumace : mais la Cour de Dijon se tire de cette difficulté en décidant que la procédure sommaire de cet article ne s’appliquera pas à la séparation de corps fondée sur le jugement de contumace, mais qu'elle sera iostruite et jugée dans les formes ordinaires.

Ce qu’il y a de particulier dans la doctrine de la Cour de Dijon, c’est qu’elle s’approprie la jurisprudence antérieure sur un premier point, en admettant que la procédure de l’article 261 est applicable à la séparation de corps, puisqu'elle ne l’écarte qu’en cas de condamnation

par contumace. Elle s'éloigne, au contraire, de la jurisprudence, en décidant que la séparation de corps pourra être prononcée ic et nunc. On ne peut contester ce qu'il y à d’ingénieux et même d’équitable dans cette solution, qui comble très heureusement une lacune de la loi. Mais, si favorable qu’elle nous paraisse, nous ne pouvons pas l’admettre contre l'intention formelle du législateur; nous ne pouvons pas laisser de côté un texte aussi décisif que l’article 261. D'ailleurs, il reste toujours un grave inconvénient à cette doctrine : c’est que la séparation de corps ainsi prononcée ne sera pas plus définitive que la condamnation par contumace, qu’elle en partagera les destinées, et qu'elle tombera avec elle par la comparution du condamné.

Maintenant, il ne faut pas exagérer les rigueurs du système que nous avons défendu. Sans doute la condamnation par contumace ne sera pas à elle seule une cause péremptoire de séparation de corps; mais il pourra arriver que le tribunal voie une injure grave faite au conjoint dans la conduite du contumax et prononce de ce chef la séparation de corps. Si l’on suppose que la fuite du conjoint a eu pour but d'échapper à la cour d'assises, qu’il a laissé passer un long espace de temps sans revenir purger sa contumace, le tribunal pourra estimer qu'il y a dans cette manière d’agir une reconnaissance tacite de la condamnation, en même temps qu’un abandon injurieux de son conjoint et de sa famille. La séparation de corps, ainsi prononcée, serait tout à fait indépendante de la condamnation par contumace, et par suite elle subsisterait, alors même que la condamnation serait anéantie par la comparution volontaire ou forcée du contumax.