DES CAS DE CAPITIS DEMINUTIO MAXIMA

3. — La capihs deminutio maxima, ou perte de la liberté, pouvait résulter d’un fait du droit des gens, la captivité. Elle pouvait être encore la conséquence accessoire d’une condamnation à une peine criminelle. Enfin la perte de la liberté pouvait être encourue comme peine principale.

SECTION I

De la captivité.

4. — C'était une règle du droit des gens que les prisonniers de guerre devenaient esclaves. Les Romains n'avaient pas méconnu l'application de cette idée au citoyen romain qui était pris par l'ennemi. On trouve en effet.un texte de Festus, où cet auteur compte parmi les capite minuti toute personne qui ën hostium potestate venit. Or, il est certain que Festus copie ou abrége Verrius Faccus, grammairien célèbre du temps d’Auguste : on est donc porté à croire qu'à cette époque on consi-

D UT ÉTNE

dérait le captif comme frappé d’une capitis deminuto maxima. Seulement elle était résoluble à son retour, grâce à la fiction du jus postliminii.

%. — Cette fiction du posthminium, dont bénéficiait le captif, n’était pas spéciale à la captivité. Les animaux sauvages, que l’on s’approprie par l’occupation et qui recouvrent leur liberté, sont réputés, par une sorte de postliminium, n'avoir jamais cessé d’être des res nullius, et sont, par suite, affranchis des droits d’hypothèque ou d’usufruit dont l’occupant avait pu les grever (1. 14, pr., De acq. rer. dom.; 1. 6, pr., De divis. rer.). Il en était de même du butin pris par l'ennemi et qui retombait au pouvoir des Romains : il retournait à l’ancien propriétaire en vertu du posthminium, et restait soumis à toutes les charges dont il avait pu être grevé de son chef ou entre ses mains (1. 26, Quib. mod. usuf. amult., 1:19;p. 551.20, p. 1, De capt):

C’est cette idée que les Romains appliquèrent au captif. Is reconnaissaient à l'ennemi le droit d'acquérir par occupation, parce que c'était un mode d’acquérir du droit des gens. Mais, quand le captif revenait à Rome, il rentrait, en vertu du poséliminium, dans son état antérieur. Cependant cette théorie semble contredite par un passage d'Horace (Od. IT), dans lequel il appelle Régulus capitis minor : mais il n’y a aucune contradiction avec ce que nous venons de dire. En effet, Régulus ayant promis de retourner à Carthage, ne jouissait pas de la fiction du postliminium , et restait certainement atteint de la capitis deminutio.

Les conséquences attachées à la servitude étant réputées non avenues par suite du retour du captif, il en résultait que s’il était ingénu, il restait tel (1. 21, pr.,

POAREN À PE

De capt.). Père de famille, il conservait la puissance pa ternelle (/ns£., p. 5, Quib. mod. jus potest). Tuteur, il n'a pas perdu la tutelle (/nst., p. 2, De Ati. tut.). Avait-il testé, son testament n’a pas cessé de valoir (/nst., p. 5, Quib. non est perm. fac. test.). Ses enfants ou ses esclaves ont-ils fait des acquisitions pendant sa captivité : elles Jui appartiennent (1. 22, p. 2 et 3, De capt.). Mais il faut admettre deux restrictions au bénéfice du postminium : 1° le captif ne rentrait pas dans les droits qui ont besoin d’être soutenus par un fait actuel, et qui n'existent, pour ainsi dire, qu’autant qu'on les exerce. Ainsi possédait-il une chose par lui-même : sa possession a cessé d’une manière tellement définitive que, même venant à recouvrer matériellement la chose, il devra recommencer une nouvelle possession qui pourra n'avoir ni les caractères ni les effets de l’ancienne (1. 12, p. 2, De capt.; 1. 28, p. 1, De adg. vel amitt. poss.); 2° à l'égard même des droits qui lui sont rendus, le captif n’est pas réputé en avoir conservé l’exercice personnel. Et, par exemple, s’il a testé chez l’ennemi, son testament vicié dès le début, ne devient pas valable (/nst., p. 5, Quib. non est perm. fac. test.).

Mais la fiction du posthminium ne pouvait profiter qu’au captif qui revenait à Rome : s’il mourait à l’ennemi, il ne pouvait pas échapper à la capitis deminutio. Il fallut imaginer une autre fiction, grâce à laquelle le citoyen mort en captivité devait être réputé mort au moment où il avait été fait prisonnier (/nst., p. 5, Quib. non est perm. fact. test.) : ce fut la loi Cornélia qui l'établit. La conséquence de cette ficlion était que son testament ne devenait pas #rifum, comme il l'aurait été si on l'avait regardé comme capite minutus : 1] était

A NE Las

traité comme le testament d’un homme libre, et produisait ses effets légaux.

La règle de la loi Cornélia, qui semble avoir été, à l'origine, spéciale au testament, fut sans nul doute généralisée par les jurisconsultes : car Ulpien pose en principe que le captif mort à l’ennemi est réputé à tous les points de vue être mort au moment où il a été fait prisonnier : #n omnibus partibus juris, quasi tunc decessisse videtur, cum captus est (1. 18, De capt.). Ainsi, s’il n'avait pas fait de testament, sa succession était censée ouverte ab intestat au moment où il était devenu capüf.

Il faut regarder comme une application du postliminium, la décision donnée par le jurisconsulte Pomponius à propos de l’esclave, qui, ayant acquis la cité romaine par l’affranchissement , retournait chez les siens. S'il ne revenait pas à Rome, et s’il préférait rester dans son pays, il recouvrait son ancien état (1. 5, p. 3, De capt.; Cic., pro Balbo, 11, 12).

Une exception à la règle du postliminium semble avoir été faite quand un citoyen était livré à une nation étrangère en expiation d’une violation du droit des gens commise par lui, et qui plus tard revenait à Rome, ou que la nation étrangère ne voulait pas accepter (Cic., pro Cecina, 34; Pomp., 1. 17, De legat.).

Toutefois la question de savoir si ce civis hostibus deditus jouissait du jus postliminii n'était pas toujours tranchée dans ce sens par le peuple, ni même par tous les jurisconsultes, ainsi que le témoigne le texte de Pomponius cité plus haut. Dans une autre loi du Digeste, le jurisconsulte Modestinus pense que le cvis hostibus deditus ne doit pas recouvrer la cité : et consequens est, ut cuvitatem non adipiscatur (1. 4, De capt.).

SECTION Il.

De la capitis deminutio maxima comme conséquence d'une peine criminelle.

G. — !l° Peine de mort. — Au premier rang des peines qui entraînaient la capitis deminutio maxima, il faut placer la peine de mort (Macer., 1. 12, De pœnts).

Dans les premiers temps de Rome, c'était le peuple qui prononçait la peine de mort. Quelquefois cependant, quand il se commettait un attentat contre la chose publique, on chargeait deux citoyens, duoviri, de la poursuite, et même du jugement. Dans ce cas, il y avait une différence importante en faveur du condamné, qui avait un droit d'appel provocatio ad populum. Mais quand c'était le peuple qui avait jugé, la peine était irrévocable. Des licteurs ou des esclaves publics étaient chargés de l'exécution. À cette époque primitive, où toutes les institutions de Rome étaient fondées sur la religion, le supplice était regardé comme un moyen d’apaiser les dieux : swpplicium se rattache étymologiquement à swbplacare, apaiser, et à supplex. Nonseulement la personne du condamné, mais même ses biens étaient offerts aux dieux comme amende honorable : et cette offrande s’appelait supplicatio, ainsi qu'il nous est attesté par le passage suivant de Servius : Supplhcia dicuntur supplicationes, quæ fiebant de bonis passorum supplicia(Serv., ad Æn., I, 632). Telle est l'origine de la confiscation : elle ressort clairement du mot consecratio

RE os

bonorum, employé pour désigner ces amendes religieuses.

Mais, ce qu'il y a de plus curieux à cette époque, c'est une sorte de peine capitale qui frappait l'individu coupable de sacrilége. Le coupable était simplement déclaré sacer, c’est-à-dire qu’on se bornait à le vouer à la vengeance de la divinité qu'il avait outragée par son méfait. Et, à ce titre, il était exclu de toute communion humaine, privé de tous ses biens au profit des dieux, et il pouvait être mis à mort par le premier venu. C'était la plus complète capitis deminutio qu'on pût imaginer : car le coupable était frappé de malédiction, chassé comme un réprouvé, comme un pestiféré, et il n’avait aucun moyen de se réconcilier avec les dieux et avec les hommes. A ce titre, sa condition était plus triste que celle du condamné qui subissait la peine de mort, et qui expiait ainsi sa faute. Le sacer vivait et mourait dans une irrémissible impiété (Von Ihering, Esp. du dr. rom., t. 1, p. 281).

Cette coutume remonte à la plus haute antiquité, et prit sa source dans les idées religieuses des Romains. D’après les historiens, elle fut consacrée par des lois royales qu'ils appellent /eges sacratæ. La République ajouta quelques cas aux lois sacrées. Il est probable que cette peine était encourue de plein droit dès que le sacrilége était constaté et sans qu’il fût besoin de condamnation formelle. Cela semble résulter des formules qui nous sont transmises par les écrivains romains : 5 fecerit, sacer esto, ou encore, leges eum qui fecerit, sacrum esse jubent. C'est ainsi que l'infamie naissait sans jugement, quand le préteur disait dans son édit : qui fecerit, infamià notatur (Serv., ad Virg. Æn., NI, 609; Festus , Plorare; aliuta; termino).

Tout délit ne rendait pas sacer celui qui le commettait : les Romains avaient attaché ce caractère à certains faits qu'ils regardaient comme particulièrement graves : ainsi les sévices commis par les enfants sur leurs parents, la trahison du client par son patron. De même, la plupart de leurs institutions nationales étaient protégées par les peines du sacrilége : par exemple, c’est ainsi qu’ils punissaient les attentats à la vie des magistrats, les attentats contre l’armée. La propriété était également placée sous la protection des dieux : celui qui enlevait les bornes devenait sacer. Les attentats contre l’agriculture étaient regardés comme des sacriléges envers Cérès. Les cas de sacrilége qui furent établis par la République, avaient surtout un but politique : on s’en servit notamment pour prévenir, par la crainte qu'inspirait cette peine, toute violation des concessions accordées aux plébéiens (Festus, Sacratæ leges).

La loi des Douze-Tables augmenta le nombre des crimes publics qui entraînaient la mort, tout en confirmant les dispositions des lois sacrées. La peine de mort était alors prononcée avec une sévérité qui nous étonne parfois. C’est ainsi qu’à propos de ce vers de Virgile :

Atque malà vites incidere falce novellas,

Servius nous apprend que ceux qui coupaient les arbres et même les vignes d'autrui, étaient punis de la peine capitale : fuerat capitale supplicium arbores alienas incidere.

Mais la loi des Douze-Tables consacra de nouveau le principe, d’après lequel la peine capitale ne pouvait être prononcée que par le peuple, maximo comitiatu.