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autre moment, celui de la réponse de l'adversaire. La difficulté se résout en disant qu'il n’y a pas ici de mise en état normale ; la formalité qui la constitue peut subsister dans certains cas, mais ses effets sont dissociés. Ainsi c’est après la réponse du défendeur, ou le moment où elle aurait ‘dû être donnée, que l’instance ne peut plus être interrompue. Les autres effets se placent à d’autresmoments.On ne peut admettre par exemple que le tribunal soit saisi tant que les conclusions ou les dires des parties n’ont pas été déposés devant lui, — alors même qu'ils l’auraient été devant un jJuge-commissaire ou un notaire délégué. Quant au caractère du jugement, il est déclaré d’office contradictoire dans plusieurs de ces cas, ou reconnu tel par la jurisprudence, non sans difficultés, d’ailleurs.

C’est donc pratiquement l’émiettement de la mise en état.

$ 4 — Cas où il y a plusieurs défendeurs.

Le Code ne l’a pas prévu dans les articles 342 et suivants ; mais les motifs de ces articles, et au surplus l’organisation du défaut profit-joint, prouvent que l’affaire n’est en état que par la lecture et le dépôt des conclusions de toutes les parties ; ou, plus généralement, que la mise en état est indivisible et ne peut exister qu’à l’égard de toutes les parties en cause. C'est une des conséquences de l’indivisibilité de l'instance, admise même lorsque son objet est divisible, On trouve toutefois dans la jurisprudence quelques exemples de disjonction en ce qui concerne l’un des défendeurs : soit qu’on ait admis la continuation d’une instance sans reprise à l’égard des héritiers d’une des parties, décédée, et la validité du jugement rendu dans ces conditions à l'égard des autres seulement (1) ; soit que, dans des circonstances plus récentes, on ait accepté la continuation d’une instance à l’égard des parties non mobilisées seulement, la cause des parties mobilisées restant réservée (2). Naturellement la chose ne peut être admise que si l’objet

(1) Cass. Civ., 26 août 1839 ; D. P. 39-1-352 ; Metz, 6 juin 1866, D. P.66-2-133 ; Dalloz, Rép. vo Reprise d’Instance n°70.— Dutruec, Supplément, T. III, p. 220. — Contra : Rodière, Cours, T. I, p. 494.

(2) Cass. Civ., 18 mai 1915, D.P.: 1916-1-15.

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de l'instance est divisible et sous la garantie que les droits de la partie dont la cause est disjointe ne puissent être aucunement affectés par le jugement rendu à l'égard des autres. Mais ces cas sont des exceptions très rares, admises sous l'empire de considérations de fait très fortes, — et au fond contraires à la loi.

$ 5. — Cas où il y a plusieurs instances.

En principe, s'il y a plusieurs assignations, qu'elles soient dirigées par un même demandeur contre différents défendeurs, ou par plusieurs contre un seul, il y a plusieurs instances, et il doit y avoir une mise en état par instance. La preuve en est d’ailleurs qu'on n’admet pas le défaut profit-joint en pareilles circonstances. On peut relever un arrêt (1) aux termes duquel, en cas d’appels formés successivement contre les parties qui ont figuré en première instance, le lien qui les unit, ne permet de réputer l’affaire en état que lorsqu'elle l’est à l’égard de toutes les parties. C’est en somme l'application du principe reconnu au $ 4, et du bon sens, — mais dans des conditions de forme telles qu’elle semble une exception au principe exposé au présent paragraphe. Exception plus apparente que réelle.

$S 6. — Cas de jonclion d'inslances.

La solution du $ 5 apparaît d'autant plus certaine qu'il faut admettre une mise en état par instance, même en cas de jonction. La bonne administration de la justice et l’intérêt des parties au point de vue des frais font décider parfois la jonction de plusieurs instances. Le but poursuivi est avant tout la prononciation d’un seul jugement sur ces instances et la communauté des mesures d’instruction. La jurisprudence a pu organiser quelque chose en marge du Code, qui n’a rien prévu à ce sujet, mais elle ne peut tirer de là des conséquences contraires aux règles données par ailleurs par le Code : aussi admet-on que chacune des instances garde ses caractères propres et ses règles particulières, par exemple au point de vue de la procédure et des délais d’appel (L'exemple classique est celui des jonctions

(1) Cass. Civ., 13 déc. 1848, D. P. 49-1-38.

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entre un incident de saisie-immobilière et une instance normale) (1). De même, le taux de l’appel se calcule pour chacune des instances séparément, et non par le total des chiffres de l’une et de l’autre instances (2) ; de même il n’y a pas lieu à défaut-profit joint en cas de défaut dans l’une des instances seulement ; et il faut admettre aussi logiquement qu'il y a une mise en état par instance (3) ; que si l’une des instances ne peut être mise en état ou ne l’est pas assez rapidement, la partie intéressée pourra faire disjoindre et juger l’autre qui peut au contraire être mise en état. Ainsi se confirme cette idée que jonction signifie essentiellement unité de jugement, toutes les autres phases et formalités de la procédure pouvant être en théorie distinctes.

$ 7. — Cas d'instance en garantie (el assignalion en asstslance de cause et en déclaration de jugement commun).

Les paragraphes précédents nous amènent par transition du cas simple au cas particulièrement compliqué de la garantie. Quand et comment l'instance est-elle en état s’il y a appel en garantie ? Pour traduire la question d’une facon concrète, le décès du garant interrompt-il l'instance principale ? Son défaut empêche-t-il la mise en état tant qu'il n’y a pas eu de jugement de défaut-profit joint et réassignation ? [ci encore, comme à chacun des paragraphes précédents, la nécessité ou l’inutilité du jugement de défaut-profit joint apparaît comme un critérium. C’est qu’en effet cette question est celle même que nous nous posons, mais sous une autre face, celle où elle apparaît dans la pratique, dans la jurisprudence. Si en effet toutes les parties comparaissent et concluent, aucune difficulté

(1). Cass. Civ., 26 fév. 1868, D. P. 68-1-223 ; Req. 31 mai 1911, D. P. 13-1-425.

(2?) Grenoble, 27 janv. 1882, D. P. 82-2-196.

(3) Un arrêt de Besançon seul peut être cité en sens contraire comme admettant la fusion complète des deux instances : mais pour ce motif particulier que le litige était devenu unique par suite de la demande de condamnations collectives formée par X non seulement contre Y son adversaire direct, mais aussi contre Z : ces conclusions constituaient une véritable intervention de X dans l'instance entre Y et Z. (Besançon, 6 déc.‘1869, D. P. 70-1-159),

ne surgit. Si au contraire l’une d'elles fait défaut, si l’une d'elles meurt ou si son avoué cesse ses fonctions pour un motif quelconque, alors seulement il faut savoir si l’on peut mettre l’affaire en état, et de quelle façon. Dans les hypothèses étudiées jusqu’à présent, les réponses étaient faciles et indiscutées en fait. Ici, au contraire, il y a eu et il y a encore controverse. Cette controverse se comprend au cas d’assignation en assistance de cause, déclaration de jugement commun, en garantie proprement dite, à la requête du demandeur, et postérieure à l’assignation principale. On peut sérieusement hésiter sur l’applicabilité ou la nonapplicabilité de l’article 153. A notre point de vue, ce cas rentre dans le $ 5 ; il en constitue même la véritable réalisation pratique, et la rigueur des principes voudrait qu'il y ait une instance par assignation, une mise en état par instance, sans défaut-profit joint ni interruption des deux instances par suite d’une cause d'interruption dans l’une d’elles seulement. Mais le lien réel entre elles est si étroit que la jurisprudence cherche à éviter la rigueur des principes et de ses conséquences ; comme nous l’avons vue faire une exception au $ 5, nous la voyons ici en faire couramment, en arguant de l’article 153, dont elle invoque l’esprit à défaut du texte, — ou même, un peu hardiment, le texte : il ne distingue pas, dit-elle, suivant que le demandeur a assigné en une ou plusieurs fois. Comme il arrive souvent, pour les besoins d’une cause, on fait, dusilencesur un point, un argument. Le texte ne distingue pas, c’est vrai, mais très évidemment il vise le cas normal d’une instance dans laquelle il y a plusieurs défendeurs, assignés simultanément. Quoi qu'il en soit, cette argumentation a la valeur de beaucoup d’autres : elle consiste à se servir d’un texte, moyen légal indispensable, pour arriver au résultat cherché. Ici il s’agit de lier indissolublement en droit deux instances qui sont inséparables dans la réalité des choses ; le résultat est désirable ; on arrive à décider qu'il n’y a qu'une mise en état, autrement dit une seule instance. Sous les réserves faites plus haut, on peut l’accepter. Mais lorsqu'il s’agit d’une demande en garantie greffée sur la demande principale à la requête du défendeur, la situation change. Non pas au fond, certes ; là aussi il y aurait même intérêt à lier fortement les deux instances,

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au point de n’admettre qu’une mise en état sur le tout. Mais dans la forme la jurisprudence se heurte, quand elle veut étendre l’application de l’article 153 à cette hypothèse, à deux textes, l’article 153 lui-même qui ne paraît prévoir que le cas normal de plusieurs parties assignées par un même demandeur, et l’article 184, qui signifie très clairement que l'instance principale et l’instance en garantie sont bien deux instances distinctes ; que la bonne administration de la justice veut qu’on les joigne aussi souvent qu’on peut le faire ; — qu’elle exige aussi leur disjonction quand l’une d’elles ne peut être jugée pour une cause quelconque. Le texte est catégorique, car 1l prévoit même le cas où un jugement de jonction aurait été rendu, et ordonne alors de prononcer la disjonction par un autre jugement (1). Nous rentrons en réalité dans l’hypothèse étudiée au $ 6 purement et simplement. La solution logique que nous y avons adoptée s'applique donc ici sans difficulté. Il est impossible de faire jouer l’article 153. D’ailleurs la jurisprudence, si elle est divisée sur la question, admet le plus souvent cette impossibilité; la majorité des auteurs partage aussi cette opinion : deux instances, à cha-. cune ses règles, ses causes d'interruption, sa mise en état, et une seule chose commune : le jugement. Les causes d'interruption, les impossibilités de mise en état de l’une n’affectent l’autre en droit, que d’une seule manière : les parties à cette autre instance peuvent faire disjoindre (?), et sans faire mettre en cause les parties à l’autre, parties cependant au jugement de jonction : il faut bien l’admettre, sans quoi on tournerait dans un cercle vicieux.

L'article 184 ne prévoit la disjonction qu’à la requête du demandeur originaire. On pourrait supposer au contraire une cause d'interruption dans la demande PRADA et rechercher le sort de l'instance en garantie. Il n'y aurait

(1) Iest à De même qu’ aux tetes do l’art. 184, c'est le jugement sur l'instance principale qui contient disjonctions cela suppose que l'instance principale a été mise en état au sens de l’art. 343 alors même qu’elle était jointe à l’instance en garantie qui n’y pouvait être mise. On ne saurait montrer plus clairement combien chacune des deux instances garde son indépendance, ses règles, sa mise en état particulière.

(2) Dijon, 5 juin 1907, D. P: 07- 2-300.

pas lieu de donner une réponse différente de la précédente. L’artice 184 a prévu le cas normal ; c'est le demandeur originaire qui à intérêt à obtenir une solution, c’est donc à lui qu’on a pensé ; mais il peut arriver qu’un appelé en garantie par exemple ait intérêt à faire rejeter la demande en garantie rapidement, et pour des motifs absolument . étrangers au fond à la demande principale. Peut-on lui faire un sort différent parce que la loi ne l’a pas visé particulièrement ? Non ; le silence sur son cas s’explique par la rareté du cas ; et au surplus la loi n’a pas accordé au demandeur originaire un privilège, qui serait de droit étroit, comme toute exception ; elle a fait seulement application des principes et n’a pris la peine de le dire que parce qu’on aurait pu en douter en présence d’une situation un peu particulière.

Les solutions sont plus difficiles à donner dans tous les cas où le débat vient à se lier entre les parties extrêmes, c’est-à-dire celles qui ne figurent d’abord que dans une instance chacune : le garant et l’adversaire de l’appelant en garantie. Dans l'hypothèse de l’article 186, aucun doute n’est possible : aux termes mêmes de la loi, les deux instances se fondent en une seule, et la partie qui figurait aux deux disparaît même de la cause. Mais en supposant que les trois parties restent en cause et que les deux extrêmes concluent l’une contre l’autre, ne peut-on admettre logiquement que les deux instances sont désormais liées indissolublement et fondues, par la volonté même des parties, en une seule qui ne pourra être mise en état qu’à l'égard de toutes à la fois, comme toute instance normale ? Il le semble ; en concluant l’une contre l’autre, elles ont déclaré ou admis ipso faclo leur confrontation nécessaire.

$ 8. — Intervention.

Le cas de l'intervention est peut-être plus difficile à éclaircir au point de vue de la mise en état que celui de la garantie, déjà compliqué lui-même. Ici en effet l’intervenant volontaire prend position vis-à-vis des deux parties primitives ; il serait donc assez logique de décider qu'il figure simplement comme troisième partie dans l'instance unique, et que la mise en état de celle-ci ne pourra être

faite qu’à l'égard de toutes à la fois, intervenant compris. De fait on n’admet pas que l'intervention soit introductive d'instance ; c’est ainsi qu’elle tombe si l’instance principale est nulle ou irrecevable. Mais pour admettre la solution qui est proposée plus haut, il ne suffit pas que l’intervention se produise : l’intervenant ne peut être considéré ipso faclo et essentiellement comme troisième partie à l'instance ; il faut pour cela que les parties principales l’acceptent en ne s’y opposant pas ou en concluant à leur tour contre l’intervenant, ou que le tribunal prononce la recevabilité de l’intervention en cas de contestation. Le cas ressemble un peu à celui du dernier alinéa du $ 7. Toutefois il semble que, même dans ces circonstances, si la mise en état devenait par la suite impossible vis-à-vis de l’intervenant pour une cause quelconque, les parties principales trouveraient dans l’article 340 le droit de faire disjoindre sa cause afin de la faire juger séparément.

$ 9. — Cas d’instances par défaul.

La mise en état du Code de procédure a été organisée manifestement pour le cas d’instance contradictoire, et historiquement les institutions diverses qui l’ont précédée et auxquelles elle correspond dans l’opinion dominante s’appliquaient exclusivement aussi aux instances contradictoires. Nous avons fait les réserves nécessaires sur cette opinion dominante, mais nous pouvons les négliger ici, et tenant cette opinion pour incontestable, nous pouvons nous demander si, en dépit des textes du Code et de l’'Histoire, il n’y a pas lieu de reconnaître qu'il y a une véritable mise en état des instances par défaut. C’est heurter de front la doctrine unanime (1) ; mais peut-être la doctrine s’en tient-elle trop aux formules à sens étroit ; peut-être manque-t-elle ainsi de les adapter vraiment à la réalité des choses.

Tout d’abord il est certain que les formalités qui constituent la mise en état de l'instance, déterminées par le Code

(1) Entre bien d’autres phrases, on trouve celle-ci dans Garsonnet, T. [, p. 725 : « … quand le défendeur n’a pas constitué avoué, ce qui rend la mise en état impossible ».