DNS CRE

et le décret du 30 mars 1808 sont prescrites expressément dans toutes les instances par défaut. Le même décret, articles 21 et 59 et celui du 10 novembre 1872, article 62, disent : « … Sur l’appel des causes seront donnés les défauts sur les conclusions signées de l’avoué qui les requerra et déposées sur le bureau conformément au Code de procédure ». Et il faut noter qu'il s’agit ici des défauts faute de comparaître, pour lesquels la mise en état paraît le plus difficilement admissible.

Les formalités de la mise en état existent donc toujours, tout au moins dans toute la mesure où elles peuvent être accomplies. Sont-elles sans effet quand l'instance est par défaut ?

Il existe un cas de transition à étudier en premier lieu : celui des instances réputées d’office contradictoires : sur opposition, après défaut-profit joint, etc..., qu'il y ait en réalité défaut faute de comparaître ou de conclure d’une ou de plusieurs parties. [l faut se reporter au chapitre des effets de la mise en état et les repasser en revue dans le cas présent. Celui de détermination du caractère du jugement ne dépend plus de la mise en état, puisque le jugement sera par définition contradictoire. Mais à quoi faudra-t-ilrattacher l’arrêt des interruptions d’instances et la saisine du juge quant au droit de juger et à la détermination des membres du tribunal, si ce n’est à la formalité de lecture et dépôt des conclusions de la ou des parties comparantes et concluantes ? On ne pourrait le dire, et on pourrait encore moins trouver des motifs pour apporter ici un changement quelconque aux règles normales. Une seule réserve paraît s’imposer : une partie qui voudrait conclure seulement au cours des débats aurait peut-être le droit de proposer à ce moment, — et avant de conclurenaturellement, une récusation. La question ne paraît pas s'être posée, ou du moins avoir été discutée en pratique. Certes en bonne logique, il n’y aurait pas de motif de refuser le droit à récusation ; le seul qu’on puisse trouver, c’est que la partie intéressée, ayant été duement assignée et sommée de comparaître à l’audience en vue d’un jugement nécessairement contradictoire, ne saurait être admise à retarder le cours de la justice par des récusations à tout moment des débats et ne pourra que s’en prendre à elle-même si elle

encourt la perte de certains droits parsa négligence (1). Quoiqu’il en soit et en admettant même la possibilité de la récusation jusqu’à la clôture des débats, il en reste que dans l'hypothèse que nous examinons, — instance encore contradictoire, — nous trouvons une véritable mise en état, produisant au moins un effet capital, celui-là même qui a fait instituer la mise en état : l'arrêt des interruptions d’instances.

Si au moyen de cette transition, nous arrivons franchement au cas d’instances par défaut faute de conclure, nous constatons que les mêmes solutions s'imposent ; qu'ils s'agisse de défaut du défendeur ou de défaut-congé. Nous n'avons pas à prendre parti ici sur le droit ou l’obligation pour le défendeur de requérir congé pur et simple, les différences à ce sujet entre les instances en premier ressort et en appel, la nécessité de signifier des conclusions avant de les prendre à l’audience, etc... Nous devons nous placer pour que notre question ait un intérêt, et même un sens quelconque, dans les cas, — théoriquement possibles et parfois obligatoires, comme en matière d’ordre public, — où la mise en état ne se confond pas en quelque sorte avec le jugement, parce que celui-ci est rendu sur le champ,où le tribunal peut ouvrir les débats sur la question comme pour toute autre affaire, fixer un jour ultérieur pour la. plaidoirie après qu’il a été saisi à l’audience par lecture et dépôt des conclusions de la partie comparante, en un mot dans tous les cas où le défaut-congé, après controverses qui nous sont étrangères, est déclaré assimilable au défaut faute de conclure du défendeur.

Les formalités de la mise en état doivent être accomplies par le demandeur : quels effets produisent-elles ? Assurément ici non plus elles ne déterminent pas irrévocablement le caractère du jugement à intervenir, non parce que celuici est déterminé définitivement, mais parce qu’on ne peut refuser au défaillant le droit de conclure jusqu’à la clôture des débats. Il n’en est pas déchu en effet parce qu'il n'en à pas usé au jour fixé par l'avenir ; aucun texte n’autoriserait à soutenir pareille théorie. L'intérêt d’une bonne administration de la justice ne le conseille pas non plus :

(1) Sous réserve qu’elle aura été réellement touchée par l'assignation.

NEO Tee

-en admettant les conclusions un peu tardives, on ferme la voie de l'opposition et on gagne en réalité du temps. Mais, par contre, 1c1 aussi les formalités habituelles de la mise en état paraissent devoir arrêter les interruptions d’instance et saisir les juges. En ce qui concerne les interruptions d'instance, aucun texte ne règle directement la question, mais l’argument d’analogie rend légitime l’application par extension de l’article 342. Il ne peut y avoir de difficulté au cas de disparition d’un avoué: duement averti, il n’a pas conclu en temps utile, sa disparition n’a donc pas de conséquence. Au cas de décès d’une partie on pourrait hésiter parce que ses représentants risquent d’être lésés par le jugement par défaut qui va être rendu. Mais d’autre part il ne faut pas négliger les intérêts du demandeur et le traiter plus mal quand son adversaire ne conclut pas que dans le cas contraire ; il a besoin d’une solution ; la loi accorde à son adversaire certains délais comme garantie de sa défense ; il les a laissé passer bénévolement : à lui ou à ses représentants d’en pâtir. Au reste il est, ou ses représentants sont protégés d’une autre facon : par le droit d’opposition au jugement. Et l'intérêt d’une bonne administration de la justice demande ici, non pas qu’on admette les interruptions d'’instances jusqu’à la clôture des débats et qu’on impose au concluant des assignations en reprise d'instance, ce qui nécessite des recherches et des délais assez longs, mais bien qu’on rende un jugement. En ce qui concerne la saisine du juge, aucune difficulté quant au droit de juger donné par lecture et dépôt des conclusions et à la détermination des juges qui doivent siéger à toutes les audiences de la cause. La discussion ne peut s'élever, comme dans le cas précédent, qu’au sujet du droit de récusation (1). Le concluant accepte 1pso faclo les juges ; le défaillant admis à conclure jusqu’à-la clôture des débats, sera admis en bonne logique à proposer des récusations jusqu’au même moment, — et toujours avant de conclure. Mais s’il agit ainsi, ou si sur opposition, il propose des récusations, la partie, seule concluante à l'origine, retrouve-t-elle le droit d’en proposer aussi ?. On l’a

(1) Comme il a été dit, nous écartons toujours le cas de défautcongé consistant en congé pur et simple, sans aucune discussion sur le fond.

SO ee

soutenu (1), mais à tort, semble-t-il. En acceptant de conclure, même alors que l’adversaire était défaillant, elle a accepté de soumettre sa cause aux juges, car même une affaire par défaut doit être examinée avant d’être résolue et n’est pas tranchée en considérations du seul défaut, — tout au moins en droit. — Il n’y a donc aucun motif pour que les récusations ne soient pas proposées immédiatement s’il y a lieu, ni pour que le concluant primitif retrouve le droit d’en proposer ultérieurement quand son adversaire en propose de son côté (2).

Enfin nous arrivons au défaut proprement dit, faute de comparaître. Ici encore nous retrouvons les formalités de la mise en état normale et nous devons nous demander si elles sont dépourvues d’effets. En ce qui concerne la détermination du caractère de l'instance (3), mais aussi en ce qui concerne la saisine du juge (droit de juger, détermination individuelle des juges, récusation), il faut répéter intégralement les observations qui viennent d’être faites à propos de l’instance par défaut faute de conclure ; et nous retrouvons donc dès maintenant une mise en état, avec formalités complètes quant au comparant, et effets restreints. Le sont-ils plus encore que dans le cas précédent, parce que nous ne parlons pas des interruptions d'instance ? Non, car nous allons trouver ce dernier effet, mais sous une autre forme. On admet que l'instance par défaut ne peut être interrompue parce qu’elle n’a jamais été liée. On pourrait discuter ce principe, car nous ne sommes plus à l’épo-

()#Rodière, Cours, D. 1, p"303.

(2) Cette théorie de la mise en état dans le cas de défaut faute de conclure s'applique également et d’une façon plus indiscutable encore au cas d’un seul défendeur défaillant sur plusieurs. Nous ne nous arrêtons pas au cas de jugement par défaut faute de conclure sur un ou quelques points seulement et contradictoire quant au reste : la mise en état de l'instance contradictoire fonctionne alors en effet, et étant plus large, plus pleine que l’autre, la recouvre.

(3) Avec ces modifications cependant que la constitution d’avoué a été admise parfois même après clôture des débats (entre la fin des plaidoiries et l’audience fixée pour l’audition des conclusions du M. P.) ; qu’elle serait admise par certains auteurs même après jugement de délibéré, surtout avec rapport, jusqu’au prononcé

même du jugement sur le fond, et surtout qu’elle mettrait l’affaire « hors d'état. » à

que romaine, où il n’y avait instance possible que par la: contradiction ; aujourd’hui l'instance existe dès que la demande en justice est formée. Il est évident qu’un débat contradictoire est interrompu dès qu’une partie disparaît, mais il l’est aussi qu’une instance, que le cours des formalités judiciaires entamées par une assignation, peut être suspendu ou interrompu par des événements divers alors même que le défendeur fait défaut (1) ; certes la disparition de son avoué ne peut figurer parmi ces événements puisqu'il n’en à pas ; mais la dénonciation de son décès qui serait faite par ses représentants ne doit-elle pas arrêter le demandeur dans sa marche ? Et l'hypothèse n’a rien de chimérique, bien qu’on ne la trouve pas réalisée en jurisprudence. Mais bien plus, dans l’article 345, $ 2, les auteurs du Code, imbus sans doute de l’idée que l'instance ne peut être interrompue que si elle est contradictoire, ont cependant créé une véritable interruption obligatoire dans le cas de défaut : lorsque le demandeur décède ou même change simplement d'état avant que le défendeur ait constitué avoué (2), il faut réassigner Le défendeur avant de pouvoir prendre le jugement. Et dans la doctrine comme dans la pratique, on a étendu cette règle au cas de cessation de fonctions de l’avoué du demandeur où de cessation des fonctions dans lesquelles le demandeur agissait. Nous trouvons donc dans les instances par défaut des cas d'interruption véritable, beaucoup plus larges même que dans les autres, et obligatoires. On a discuté parfois pour savoir s’ils étaient établis dans l’intérêt du demandeur ou dans celui du défendeur ; dans ce dernier cas le défendeur aurait le droit de renoncer à la réassignation et de constituer avoué sans tenir compte du décès ou du changement d’état ou cessation de fonctions du demandeur, ou d’assigner en constitution

(1) Rappelons que les héritiers de défendeur défaillant peuvent demander la péremption de l'instance. C'est une preuve entre bien d’autres que l’instance existe même en cas de défaut.

(2) Sans doute on objecte qu'il n’y a pas « interruption » ni « reprise d'instance » parce que l’article 349 est inapplicable en pareil cas. Il y a là en effet une différence de forme voulue, mais de pure forme, et qui ne peut cacher la similitude des deux cas dans le fond des choses : interruption de l'instance, de la procédure, par suite d'événements analogues.

de nouvel avoué ; les partisans forcenés de la théorie qu'il n’y a d’instances que contradictoires et que le défendeur défaillant est un étranger, sans aucun droit par définition, lui refusent le droit aussi bien de constituer avoué après changement survenu dans la personne du demandeur, que d’assigner en reprise d'instance ou constitution de nouvel avoué. Nous n'avons pas à prendre parti dans ces controverses, mais à poser une seule question dans tous les cas où l’on admettra la nécessité d’une réassignation ou d’une assignation de part ou d'autre pour que l’instance puisse se suivre, dans tous les cas en somme où on admettra qu'il y à interruption : jusqu'à quel moment l’admettra-t-on ? Le Code ne s’en explique pas. Et c’est ici précisément que nous voyons reparaître l’idée de mise en état de l'instance : quand le tribunal est saisi de l’affaire, quand les juges qui doivent l’examiner sont déterminés personnellement, y a-t-1l lieu d'admettre encore des interruptions ? Si elles sont édictées dans l'intérêt du demandeur, elles deviennent inutiles puisque le législateur estime que par le dépôt des conclusions, ses intérêts sont garantis, l'instruction est réputée faite et le ministère d’avoué devient sans objet. Si elles ont été établies dans l’intérêt du défendeur au contraire, qui peut se demander qu’elle sera l’attitude des représentants du demandeur, ou à quel avoué il peut signifier une constitution, elles sont encore inutiles quand l’affaire a été déposée devant le tribunal et quand celui-ci est en droit de juger. Si le défaillant ignore que les choses en sont à ce point il ne peut s’en prendre qu'à lui-même et ne saurait imposer au demandeur ou à ses représentants qui ont fait un acte définitif pour obtenir jugement, l’obligation de s'arrêter jusqu’au dernier moment. On ne peut sacrifier ainsi leurs intérêts à celui d’un adversaire qui néglige le sien même, à ce point (1). Du reste au cas de disparition de l’avoué du demandeur, le défendeur qui désire constituer avoué a toujours la ressource de le faire à l’au-

(1) La question serait plus délicate à trancher quand le demandeur se borne à déposer des conclusions de défaut seulement, ainsi qu'il arrive parfois, sur assignation à jour fixe. Nous croyons que ce défaut n’est pas définitif et que la mise en état ne se place qu'au jour où le demandeur prend et dépose ses conclusions au fond.

TS es

dience et de le dénoncer à partie avec assignation en constitution de nouvel avoué.

Nous arrivons ainsi à reconnaître que dans toutes les instances par défaut, il existe à certain moment des formalités qui sont celles de la mise en état, emportant certains effets qui sont ceux de la mise en état. Dès lors il faut appeler les choses par leur nom, il faut dire qu’il y a dans les instances par défaut une mise en état comme dans les autres. S'il y a quelques différences tenant aux différences de circonstances, cela n'empêche pas que les choses ne soient en réalité les mêmes au fond et en la forme ; pourquoi leur refuserait-on les mêmes. noms ?

Procédures spéciales

$ 1. — Saisie immobilière.

La question s’est posée de savoir si l’on devait appliquer les règles de la mise en état à diverses procédures spéciales ; et c’est particulièrement en matière de saisie immobilière que la jurisprudence a dû se prononcer le plus souvent et que la doctrine a étudié le plus longuement la question.

Il s’agit bien entendu de saisie proprement dite, et non des incidents de la saisie. Il n’y à aucun doute possible ni contestation d’ailleurs sur l’applicabilité des règles de la mise en état de l’instance aux incidents de saisie, qui sont en effet de véritables petites instances. Sans doute il ne peut y avoir de jugement susceptible d'opposition sur incident de saisie, donc en quelque sorte pas de défaut ; et il faudra appliquer les règles indiquées plus haut pour les cas de ce genre, — et qui différent légèrement de celles de la mise en état normale. Mais il n’y a là rien qui soit spécial à la saisie immobilière (1).

Les divergences d'opinions entre doctrine et jurisprudence surgissent au contraire au sujet de la saisie proprement dite, dégagée d'incidents. Cette procédure doit-elle

(1) La détermination des personnes qui ont la qualités de parties et du moment à partir duquel l'incident existe sont en dehors de notre sujet et ne peuvent retenir notre attention.

Le Fe

être considéree comme une instance, avec toutes les conséquences que cette affirmation entraîne, — ou comme une voie d'exécution ayant ses règles propres et indépendantes ? Tel est le problème plus général auquel on rattache généralement le petit problème que nous nous posons. Les partisans de la saisie instance sont beaucoup plus nombreux que leurs adversaires ; mais nous trouvons parmi ceux-Cl Carré (1), Dutruc (2), Boitard (3), et quelques Cours d’appel, qui ont tiré de leur principe cette conclusion que la péremption triennale n’était pas applicable à la saisie immobilière (4). Peut-être d’ailleurs serait-il plus juste de renverser les termes et de dire que les tribunaux, désireux dans certains cas d’écarter la péremption triennale d’instance ont induit de cette détermination le principe plus général qui la commande logiquement, — sans pour cela renoncer au principe contraire qui est le leur généralement, et plus particulièrement lorsqu'il s’agit de savoir s’il faut appliquer les règles de l'interruption d'instance à la saisie immobilière. La saisie a évidemment un caractère un peu ambigu qui prête à la controverse ; dans les cas de ce genre, la pratique, bien avisée, prend souvent le parti qui lui permet d’aboutir logiquement à la solution qui lui paraît la plus sage dans l’espèce.

La question de la péremption n’est pas la seule sur laquelle la jurisprudence ait été amenée à renier son principe habituel pour pouvoir couvrir une solution pratique : lorsque le saisissant ne fait aucune réquisition d’enchère au jour fixé pour l’adjudication, il ne peut être déclaré adjudicataire pour sa mise à prix, alors même qu’un autre créancier requerrait l’ouverture des enchères (5). Des circonstances de fait surtout paraissent avoir entraîné cette décision que la Cour a couverte d’un considérant péremptoire, dans lequel elle écartait toute assimilation possible entre saisie et instance.

Il ne faut pas adopter cette dernière méthode de raisonnement ; il ne faut pas croire en pareille matière à l’exis-

(1) Lois de la Procédure, T. V, p. 1017.

(2) Supplément, T. III, p. 589.

(3) Leçons, T. II, p. 456.

(4) Tribunal de la Seine, 20 fév. 1898, D. P. 96-2-431. (5) Paris, 26 mars 1851, D. P. 51-2-76.

2" des

tence de quelques cadres rigides, en dehors desquels rien ne saurait exister ; mais au contraire voir les choses comme elles sont réellement, et reconnaître que la saisie immobilière peut, sans être une instance, en avoir quelques caractères essentiels, — les mêmes par exemple qui justifient les règles de la mise en état dans l'instance ; — qu’elle pourra donc être considérée tantôt comme une voie d’exécution, tantôt comme quelque chose d’analogue à une instance, au vu et au su de tout le monde, et sans qu'il soit besoin de la proclamer tour à tour et exclusivement l’une ou l’autre et toujours en vertu de principes prétendus irréfutables. Sans donc déclarer avec la majorité des auteurs et de la jurisprudence que la saisie immobilière est une instance, — ce qui nous amène fatalement à des contradictions et à des impossibilités si nous développons les conséquences logiques de ceprincipe; — nous reconnaîtrons ayec elles que cette procédurerappelle l'instance à certains points de vueet queles motifs pour lesquels on a retenu les notions d'interruption et de mise en état, dans l’instance, se retrouvent en matière de saisie. Eneffet le législateur, eninvitant le saisi à constituer avoué, en fixant des délais fatals pour proposer les nullités, en soumettant la procédure à la surveillance, à l’homologation même du tribunal tout entier par les jugements de publication et d’adjudication qui emportent validation de la procédure, a évidemment donnéà entendre qu'il considérait cette procédure ardue et pleine de difficultés comme une source de procès, comme un procès latent même, qui peut à tout moment se déclarer : il a donc donné aux intéressés le moyen de surveiller à tout moment la régularité de forme et de fond de la procédure, et de se défendre dans des conditions précises et bien déterminées contre toute irrégularité. En dehors de tout texte, la jurisprudence était donc fondée à décider par analogie avec ce qui se passe dans une instance, que la disparition d’une partie ou de son avoué ne pouvait être considérée comme sans intérêt ni conséquence, — ceci tout au moins jusqu’à un certain moment, passé lequel la partie ou son avoué ne peut plus rien faire. D'ailleurs l'intérêt bien entendu du saisissant notamment veut qu'il soit garanti contre les nullités qui résulteraient par exemple du décès de son avoué et de l’abandon de fait de la procédure, qui

Dog dr

peut s’ensuivre pendant quelque temps. On a donc conclu que la saisie est en état, en quelque sorte, lorsque le délai pour élever une contestation par un dire est expiré ; que jusque-là le décès d'une partie dénoncé ou la cessation de fonctions d’un avoué doivent interrompre la procédure. Mais cette transposition de la mise en état dans un domaine pour lequel elle n’est pas faite, ne peut s’opérer sans modifications ; elle consiste ici dans l'expiration d’un délai, — que l'affaire soit en fait contradictoire ou par défaut {si le saisi n’a pas constitué avoué) ; elle n’a aucun rapport avec le caractère du jugement qui est nécessairement réputé contradictoire ; elle n’emporte pas détermination des juges qui composeront valablement le tribunal, et n'arrête donc pas le cours des récusations ; enfin, mais ceci est contesté, il n’y aurait pas lieu de reprendre la procédure en observant les règles sur la reprise d'instance (1).

Une certaine difficulté provient en cette matière de l’article 877 du Code de procédure civile, qui prescrit au créancier de sigmifier son titre exécutoire aux représentants du saisi lorsque celui-ci vient à mourir, et de ne pas agir avant l'expiration d’un délai de huit jours partant de cette signification. Nous avons repoussé la méthode qui consiste à rechercher d’abord si la saisie est une instance ou une voie d'exécution pour savoir s'il faut lui appliquer l’article 34? ; nous n'avons admis son application que parce que la saisie immobilière, procédure sui generis, ressemble à certains points de vue à une instance, parce qu’au nombre de ces points de vue se trouve celui d’où l’on aperçoit les motifs de l’article 342 et parce que le bon sens et l’équité invitent à admettre l'application de cet article par analogie en matière de saisie. Mais l’article 877 ne contient-il pas en en cette matière la solution, complète et suffisante, du cas qu'il envisage ? (2). Dès lors, puisque ce cas particulier

(1) Contra Carré et Chauveau, Lois de la Procédure, T. III, p. 227; Rodière, Cours, T. II, p. 292.

(2) On ne trouve pas d’arrêts résolvant la question posée de cette façon et pour le cas de décès postérieur à la saisie; on en trouve pour le cas de décès survenu entre le commandement et la saisie. Orléans, 15 fév. 1876, D. P. 76-2-103 ; Nancy, 26 juill. 1884, D. P. 86-2-13. Cf. également Garsonnet, Traité T. IV, p. 720 ; Carré et Chauveau, Lois de la Procédure, T. V, p. 781 ; Dutruc, Supplément, DAME AD SAS

il, et

est réglé spécialement, ne serait-ce pas fantaisie d’aller lui rechercher une solution dans l’article 342, assez étranger à la matière ? et n’y a-t-il pas lieu de s’en tenir purement et simplement à l’article 877 ?

La question ne se pose évidemment pas lorsqu'il s’agit d'interruption d’instance par cessation de fonctions d’avoué ou par le décès de toute autre partie que le saisi. Mais au cas de décès du saisi, l’article 877 apporte au saisi, ou plutôt à ses représentants des garanties singulièrement plus fortes que l’article 343 ne leur en offre; il suspend en effet la procédure de droit, immédiatement, et sans dénonciation du décès ; et il la suspend à tout moment, alors même que l’affaire serait considérée par ailleurs comme en état (1). Les articles 342 et suivants, dépassés largement dans leurs dispositions, ne trouvent donc plus matière à s'appliquer 1ci ; l'argument d’analogie, au moyen duquel on les a introduits, devient cadue, puisque le cas est prévu et réglé spécialement, et il faut donc les écarter. Un doute peut subsister sur l’applicabilité des articles 346 et suivants, sur la reprise d'instance ; mais si on pouvait les admettre à la suite d’une interruption d'instance, on ne voit plus leur utilité ici, puisque la loi indique exactement le délai après lequel on peut reprendre la saisie, sans formalités. Seuls les partisans du « principe » de la saisie instance se croient obligés de les accepter ici.

Le décès du saisi apparaît donc comme une véritable cause d'interruption de voie d’exécution, par opposition à une interruption d'instance. Nous en rapprocherons la mise en liquidation judiciaire ou la faillite (Code de commerce, art. 443 et art. 1er de la loi du 4 août 1889). Cellesci interrompent également d'office et sans dénonciation toute voie d'exécution ; les tribunaux, en dépit de quelques décisions contraires, sont donc tenus d’accorder le sursis, en cas de saisie immobilière, à quelque moment que se produise l'événement, avant l’adjudication.

(1) I y a plusieurs arrêts contraires, mais ils paraissent dictés par cette volonté de faire à tout prix de la saisie une instance, et ils font trop bon marché d’un article spécial aux saisies et très net, au profit d’un autre article applicable par analogie seulement et à défaut d’autres mesures prévues.

PSE

$ 2. — Incident de conversion de saisie immobilière en venle volontaire sur publicalions judiciaires.

On trouve dans Boitard (1), Bioche (2), ete., cette théorie un peu étrange que la procédure de conversion de saisie est en état par le jugement de conversion, et que pour ce motif les décès, cessation de fonctions d’avoué, — et même les changements d’état-postérieurs sont sans influence sur le cours de la procédure. La question semble de cette façon mal posée. D'une part en effet la procédure de conversion, supposant l’accord des intéressés, n’est pas une instance ; il s’agit de contrat judiciaire et de juridiction gracieuse. Qui dit contrat dit consentement au moment où l'acte est passé, lorsqu'il y a un acte, et c’est le cas ; donc tout changement d’état de partie, et à plus forte raison tout décès, rend impossible le jugement de conversion ; par contre la cessation de fonctions d’un avoué paraît sans conséquence. Il n’y a donc pas lieu de parler ici de mise en état, et il n’y a aucune utilité à le faire.

Quant à la procédure de vente qui suit le jugement, le consentement des parties n’y semble plus nécessaire puisqu'il a été acquis et définitivement homologué dans le jugement ; et nous devons traiter cette procédure comme celle de vente sur licitation que nous examinerons plus loin.

$ 3. — Revente sur folle enchère.

La procédure de revente sur folle enchère est souvent considérée comme un incident de la saisie immobilière, et sa place dans le Code pourrait justifier cette façon de voir. En réalité elle peut se placer après toute vente en justice et n’est pas essentiellement un incident de saisie. Toutefois, au point de vue qui nous occupe, cette procédureapparaît ‘avec des caractères semblables à ceux de la saisie : c’est une véritable voie d'exécution contre le fol enchérisseur, en vertu du jugement d’adjudication; elle aboutit à une expropriation forcée, aux risques et périls du fol enchérisseur ; sans être aussi compliquée que la saisie, elle peut facilement se trouver entachée d’irrégularités, tant en la

(1)Lecons, T1, -p°598; (2) Dictionnaire, T. VI, p. 281.

DNS, pe

forme qu'au fond ; il y a gros intérêt pour toutes les parties à pouvoir se surveiller et se défendre à tout moment ; l'intérêt du poursuivant lui-même est de ne pas se trouver exposé à une nullité par suite de la cessation de fonctions de son avoué ; bref, s’il n’y a pas d'instance ouverte, il y a menace d'instance à tout moment, contrôle du tribunal, et jugement de validité, implicite tout au moins, même en l'absence de toute contestation; et la situation commande, comme en matière de saisie, l’extension de l’article 342 au cas de la folle enchère. Et elle le commande dans les mêmes conditions, c’est-à-dire avec les modifications exposées quant aux formalités mêmes qui constituent la mise en état et quant à ses conséquences. — Il reste entendu par ailleurs que les incidents proprement dits dans cette procédure, sont comme dans la saisie, de véritables petites instances, auxquelles s’appliquent normalement les articles 342 et suivants dans toutes leurs dispositions admissibles pour des instances qui ne sauraient être par défaut.

Enfin, et comme en matière de saisie, nous considérerons l’article 877 qui vise spécialement le cas de décès du saisi, comme le réglant seul par conséquent, et à l’exclusion de l’article 342 et suivants, dont l'introduction, indispensable ailleurs, serait ici superfétatoire. Mais une juste interprétäâtion de texte considérera que le saisi dans le cas présent est le fol enchérisseur, — alors même que la folle enchère serait poursuivie après vente sur saisie. Le cas du saisi primitif est en quelque sorte réglé par la première adjudication ; sans doute il reste partie à la procédure, qui l’intéresse au premier chef, mais cette procédure est ellemême une sorte de saisie nouvelle dirigée contre l’enchérisseur qui n’exécute pas ses obligations, et c’est lui logiquement qui doit maintenant bénéficier des dispositions de l’article 877.

La jurisprudence et la doctrine adoptent en général 1ci la même méthode qu’en matière de saisie pour arriver aux mêmes résultats, elles déclarent que la procédure de revente sur folle enchère constitue une instance et en déduisent l'application des articles 342 et suivants. Nous n’avons pas à rechercher avec elles à quel moment commence cette instance, question assez difficile à trancher. Après saisie, elles considèrent qu'il s’agit d’un incident de saisie, mais

Etap

très larges, à l'instar du Code lui-même, elles n’exigent jamais reprise d'instance pour commencer l'incident quand l’avoué du saisi ou de l’adjudicataire a cessé ses fonctions, — la signification à partie suffit, — ou même quand le saisi ou l’adjudicataire est décédé ; elles admettent des significations à domicile et n’exigent pas que l’on se préoccupe autrement des héritiers (1). Mais une fois l'instance de folle enchère introduite, — puisqu'instance il y a — elles appliquent les règles ordinaires des instances (2).

$ 4. — Revente sur surenchère du sixième ou du dixième.

Au cas de surenchère, il s'engage une véritable instance jusqu’au jugement statuant sur la validité de la surenchère, ou de réception de cautions ; les règles de la mise en état s'appliquent donc sans difficulté et dans toute la mesure où elles peuvent s’appliquer lorsque le jugement est réputé d'office contradictoire.

Mais pour la procédure de vente qui suit, (lorsque l’adjudication n’a pas lieu le jour même où est rendu le jugement de validité en cas de surenchère du sixième), il y a lieu une fois de plus de rechercher si les mêmes règles sont applicables. On pourrait, adoptant une méthode déjà exposée, répondre d’après la solution que l’on donnera à une question plus générale : y a-t-il ou non instance ? Nous avons écarté cette méthode, louable par son souci de logique, mais dont les déductions ne paraissent pas convaincantes ; il faut bien reconnaître en effet d’une part, que l’on ne peut pas répondre à cette question plus générale d’une façon certaine, cette procédure, comme celles que nous avons vues auparavant, étant en réalité une procédure sui generis, qu'on ne peut Jamais assimiler qu’à certains points de vue à une instance ; et d’autre part, qu’à s’en tenir exclusivement aux déductions logiques sans s’inquiéter des nécessités pratiques, on risque d’aboutir à des résultats inacceptables. Nous en conclurons donc, sans porter la question sur un terrain aussi vaste, qu’il faut simplement rechercher si une assimilation peut être trouvée entre la procédure envisagée et une instance au point de vue de la

(1) Cass. Civ., 11 janv. 1904, D. P. 04-1-365. (2) Cass. Civ., 19 avril 1887, D. P4, 87-1-490.

hs MS

mise en état, — et même au point de vue de certaines conséquences seulement de la mise en état ; car on ne peut la transposer ici que modifiée et réduite : l’expiration d’un délai la constitue, l'arrêt du cours des interruptions est ‘sa seule conséquence. Nous avons adopté l’affirmative en matière de saisie immobilière et de folle enchère ; nous croyons devoir adopter la négative ici. L'introduction des règles de la mise en état ne saurait s'expliquer en effet qu’à titre exceptionnel, en raison du caractère si particulier de ces procédures, où les questions contentieuses sont vidées en somme par les jugements de validité, Mais maintenant il ne s’agit plus que de questions de publicité ; les possibilités d'incidents sont trop réduites ; les intérêts risquent trop peu d’être lésés, pour justifier l'introduction des règles compliquées de la mise en état dans la matière. Le tout d’ailleurs sous la réserve qu’en cas d'incident contentieux, le droit commun reprendra son empire. Peu importe que l’adjudication soit prononcée par le tribunal lui-même : ce détail ne saurait constituer un critérium ; et d’ailleurs on a soutenu que la vente sur surenchère pouvait être renvoyée devant notaire ; la loi du 17 mars 1917 l’a même admis formellement dans un certain nombre de cas.

$ 5. — Vente sur licilation.

La jurisprudence en a, il est vrai, décidé autrement, en général, car elle admet que la vente sur licitation elle-même constitue une instance et elle lui applique les règles des articles 342 et suivants (1). Il ne s’agit toujours bien entendu que d’une mise en état modifiée et réduite, la seule qui puisse s'adapter à pareille matière. La jurisprudence ne donne d’ailleurs pas d’argument de sa décision et se borne à des affirmations pures et simples ; tout au plus essaye-t-elle d’étayer sa solution sur cette idée que ces ventes, consécutives à une instance, apparaissent comme des incidents de ces instances, et sont des instances elles-mêmes. Cet excès de logique peut amener à des conséquences manifestement contraires à la réalité des choses. Au reste la jurisprudence a appliqué ces principes d’une façon surprenante lorsqu’elle

(1) Bordeaux 29 avril 1834 D. P. 36-2-5. — Dalloz, Rép. vo Reprise d'instance, n° 12.

PSE

‘a décidé (1) qu’il fallait placer la mise en état au moment de la sommation de prendre communication du cahier des charges déposé. La saine logique aurait voulu cependant que l’on plaçât la mise en état non pas au moment même où les intéressés sont mis en demeure de faire leurs observations et avant qu'ils aient pu le faire, mais au dernier jour où il leur est loisible de les présenter. Car alors la protection qu’on paraît leur accorder n’est qu’un leurre.

Il résulte des explications données plus haut que la solution de la jurisprudence en matière de ventes sur conversion, sur surenchère ou sur licitation paraît criticable pour les motifs exposés au paragraphe des ventes sur surenchère. Tout au plus pourrait-on hésiter en matière deconversion et de licitation parce que le cachier des charges n’ayantpas ‘été sanctionné par une première vente, des difficultés importantes peuvent surgir à son sujet ; mais la nécessité d'imposer une limite à l'extension des règles de la mise en état hors de leur domaine naturel et de proche en proche à tous les domaines conduit à leur fixer ici le terme qu’elles ne doivent pas dépasser.

$ 6. — Ordres el Contributions.

En matière d’ordre, il faut écarter immédiatement l’ordre à l’audience, qui est purement et simplement une instance, avec cette seule particularité qu’il ne peut y avoir de jugement susceptible d'opposition, de jugement par défaut considéré comme tel. Les règles de la mise en état prévues pour ce cas, s'appliquent donc ici.

Mais le cas de l’ordre normal et de la contribution judiclaire est beaucoup plus difficile à éclaircir. Iei encore certains auteurs, séduits par les principes solides et les déductions rigides, voudraient rechercher, avant tout, si l'ordre est une instance, pour savoir s’il faut appliquer les règles de la mise en état. Ici encore nous considérons que ce n’est pas la bonne méthode pour obtenir des solutions en rapport avec la réalité En dépit de certaines apparences, l’ordre n’est pas une instance ; il est, lui aussi

(2) Jug. du trib. de la Seine, 3 juin 1874 et autres décisions ra pportées par Dutruc, Supplément, T. II, p. 495.

une procédure sui generis, et nous ne saurons si nous devons lui appliquer les règles de la mise en état qu’en recherchant les périodes de la procédure où la situation paraît devoir être régie par ces règles parce que les motifs qui les ont fait admettre pour l'instance, se retrouvent à peu près identiques. Si on appliquait d’ailleurs logiquement le système des principes et des déductions -logiques, on pourrait arriver ici aussi à des conséquences difficilement acceptables, telles qu'interruption de la procédure en cas de décès d’un avoué produisant avant le règlement provisoire, interruption impossible après ce règlement, qui est un vrai Jugement, et pendant les délais d'opposition, etc. On n’arriverait pas en tout cas à adapter à cette procédure des règles qui ne sont pas faites pour elle, et il faudrait donner à la logique que l’on voudrait respecter, un certain nombre d’entorses.

Mais d’une façon générale, doctrine et jurisprudence se montrent en matière d’ordre, beaucoup moins soucieuses de respecter ces principes logiques, et adoptant une méthode analogue à celle que nous avons suivie en matière de saisie immobilière, recherchent simplement à se rapprocher de la réalité. Délaissant ce principe que l’ordre est une instance, et qu’il faut le traiter comme tel à tous points de vue autant que possible, auteurs et jurisprudence, sollicités d’ailleurs ou guidés par la loi, admettent les sommations de produire délivrées aux héritiers collectivement, alors que dans une instance il faut assigner des personnes vivantes et nominativement ; ils admettent surtout que toute dénonciation de règlement provisoire ou définitif se fait à partie quand l’avoué est décédé, aux héritiers collectivement et au domicile du défunt si la partie est décédée, sans assignation en constitution de nouvel avoué ou en reprise d'instance. On ne se préoccupe d'introduire les articles 342 et suivants que lorsqu'on se trouve en présence d’une situation analogue à celle de la saisie-immobilière : lorsqu’aucune instance n’existant manifestement, il y a cependant menace d'instance et intérêt à sauvegarder le droit pour chaque intéressé de surveiller ce qui se passe et de se défendre la cas échéant ; lorsqu'un délai court pour proposer cette défense et lorsqu'il faut absolument trouver un moyen pour l’empêcher de courir, si une